规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思Application of the Theory of Protection Purpose for Contract Breaching Damages:Reflecting the Rules of Predictability
徐建刚;
摘要(Abstract)：
损害赔偿本质是对损害风险的合理分配。可预见性规则的实质在于当事人对损害风险的承受意思,但对损害的预见并不必然等于对损害的承受。当事人是否具有损害承受的意思,首先取决于合同约定。如果合同没有明确约定,须通过补充解释确定合同的保护范围,确定损害的分配。合同保护范围的确定,应区分合同所创设的风险和一般生活风险。在区分时需要考虑标的物的价值、对待给付以及行业习惯等因素。因交易链延长而带来的损害风险,应借助替代交易的损害计算方法合理限定其范围。对个案实质合理性的平衡可借助与有过失规则来实现,避免公平原则的滥用。从合同保护目的的角度认识可预见性规则,会产生损害赔偿内在体系的统一效应,为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。
关键词(KeyWords)： 损害赔偿;可预见性;合同目的;风险分配
基金项目(Foundation): 2020年度北京市社会科学基金青年项目“民法典概括条款的识别与适用”(20FXC021)的阶段性成果
作者(Authors): 徐建刚;
参考文献(References)：
- (1)参见王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2003年版,第653页;李永军:《合同法》(第3版),法律出版社2010年版,第505-506页;韩世远:《合同法总论》(第4版),法律出版社2018年版,第796页。
- (2)参见叶金强:《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第3期,第140-146页;郝丽燕:《违约可得利益损失赔偿的确定标准》,载《环球法律评论》2016年第2期,第48-66页;阮神裕:《论侵权法上可得利益损失的合理确定性》,载《财经法学》2017年第5期,第87-101页。
- (3)参见吴行政:《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从〈中华人民共和国合同法〉第113条适用的实证考察出发》,载《法商研究》2012年第2期,第69-73页。
- (4)参见徐建刚:《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》,载《政法论坛》2019年第4期,第81页。
- (5)参见北京青田房地产经纪有限公司诉北京浩搏基业房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,北京市高级人民法院(2016)京民申字第3777号民事裁定书;蔡章庆诉苏州万亚置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案,江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第633号民事判决书;杨××诉志丰××有限公司等买卖合同纠纷案,浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第122号民事判决书。
- (6)参见浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民终字第701号民事判决书;安赛体育用品(杭州)有限公司诉宁波百仕高金属制品有限公司买卖合同纠纷案,浙江省高级人民法院(2010)浙商外终字第11号民事判决书。
- (7)参见2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号,下文简称“《指导意见》”);《违约损害赔偿中可得利益损失如何计算(最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要)》(下文简称“会议纪要”),载贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第1辑,人民法院出版社2019年版,第15-33页。
- (8)参见张家勇:《合同保护义务的体系定位》,载《环球法律评论》2012年第6期,第69页。
- (9)参见同前注[4],徐建刚文,第80页。
- (10)参见刘承韪:《违约可得利益损失的确定规则》,载《法学研究》2013年第2期,第91页。
- (11)Vgl.Reiner Schulze,in:Handkommentar BGB,8.Aufl.,2014,§252 Rn.3;Hartmut Oetker,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 2,5.Aufl.,2007,§252 Rn.31;Hermann Lange/Gottfried Schiemann,Schadensersatz,3.Aufl.,2003,§2 S.340 f.
- (12)参见李丰松诉王明路装饰装修合同纠纷案,山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终字第5588号民事判决书;四川江口醇酒业(集团)有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷案,广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第318号民事判决书;同前注[3],吴行政文,第71页。
- (13)参见山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终字第5588号民事判决书。类似判决参见海南省高级人民法院(2013)琼民一终字第17号民事判决书、西宁市中级人民法院(2016)青01民终字第328号民事判决书。
- (14)参见广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第318号民事判决书。
- (15)参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版,第205页。
- (16)参见同前注[5],杨××诉志丰××有限公司等买卖合同纠纷案。
- (17)云南保山电力股份有限公司诉保山市五星电极有限公司供用电合同纠纷案,云南省高级人民法院(2015)云高民二终字第307号民事判决书。
- (18)参见陈建飞、郑剑锋诉卢秋玲、浙江丽水便民药店连锁有限公司房屋租赁合同纠纷案,浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第281号民事判决书。
- (19)参见杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案,浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第2578号民事判决书。
- (20)参见广州市恒智三利广告有限公司诉广州天龙大酒店租赁合同纠纷案广东省高级人民法院(2011)粤高法民一申字第916号民事裁定书。
- (21)参见郭建军诉西宁市第三中学房屋租赁合同纠纷案,青海省高级人民法院(2014)青民提字第30号民事判决书。
- (22)参见郑丹威诉北京同仁堂福建药业连锁有限公司房屋租赁合同纠纷案,福建省高级人民法院(2014)闽民终字第899号民事判决书。
- (23)参见同前注[6],浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案。
- (24)参见叶林:《没有保价的快递出了问题,怎么赔》,载《光明日报》2019年10月27日,第7版。
- (25)参见程啸:《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析》,载《法学研究》2018年第1期,第67-86页。此类案型多为侵权纠纷,但国内学者对于侵权中的相当性的判断,也多以“行为人+理性人”预见作为判断标准。
- (26)参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006年版,第91页。
- (27)参见同前注[2],叶金强文,第141-142页。
- (28)Vgl.Jan Dirk Harke,Allgemeines Schuldrecht,2010,S.290.
- (29)法国学者多马(Domat)认为,这种做法实际上是把借贷合同场合的利息累积后不得超过本金这一限制扩大适用于一切合同。See Jean Domat,Civil Law in Its Natural Order,translated by William Strahan,Charles C.Little and James Brown,1850,p.758.转引自张金海:《可预见性规则的价值取向与制度安排——以法国与英美合同法的比较为中心》,载《经贸法律评论》2019年第6期,第88页。
- (30)Vgl.Athina Xynopoulou,Die Voraussehbarkeit als Voraussetzung des Schadensersatzes in der Vertragshaftung,2013,S.6.
- (31)杜摩兰关于预见性的想法从何而来,如今已不可得知。从他所处的时期及其个人研究风格来看,他试图通过汲取法国习惯法的养分,创造出一种新的、简洁的法律规则体系,而当时的法国法学理论研究,深受罗马法影响。或许是迫于这种“主流”压力,他不得不打着“解释优士丁尼法典”这样的旗帜,将法国习惯法的某些做法,通过可预见性这一论述加以表达。此外,杜摩兰在可预见性之外,也承认了一些重要的例外。例如,在违约方故意的情形,损害赔偿不再受这一限制。这也可以看出罗马法上对恶意行为的惩罚思想(Bestrafung des boswilligen Verhaltens)。不过杜摩兰是在很严格的意义下理解故意,也即必须有加害对方之意图(Intention zur Schadigung des Vertragspartner)。参见同上注,第5-6页。
- (32)参见同上注,第10-11页。
- (33)参见同上注,第20页。
- (34)非违约方的沉默可能是为了使得对待给付的价格更低,在此情形下,由其承担损害后果符合权利义务一致的原则。
- (35)法国法上的“故意”,在内容上有中立化的趋势。杜摩兰、波蒂埃以及法国民法典立法者所理解的故意,具有加害于他人的恶意(Boswilligkeit)。而后来的判例更多的是在明知违约这一意义上理解,强调对行为结果的容忍(Inkaufnahme),甚至也把重大过失也等同视之。参见同前注[30],Athina Xynopoulou书,第23页及以下。
- (36)参见张新宝、张小义:《英美侵权法中的因果关系——法律传统和法律政策视角下的考察》,载《私法》2013年第1期,第195-228页。
- (37)See Andrew Burrows,Understanding the Law of Obligations:Essays on Contract,Tort and Restitution,Hart Publishing,1998,p.161.
- (38)损害类型与损害数额的区分上,英美法学说与判例多认为,只要能预见到损害的类型即可,无需对具体的数额具有预见性。损害类型与损害数额之间是否存在清晰的界限,非常值得怀疑。Vgl.Florian Faust,Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemaB Art.74 Satz 2 UN-Kaufrecht (CISG),1996,S.123.当然,对于损害风险的承受意思,是否需要存在默示的合意(tacit agreement),英美法上多持否定立场。See James J.White & Robert S.Summers,Uniform Commercial Code,West Publishing Company,1980,p.390;G.H.Treitel,Remedies for Breach of Contract,Clarendon Press,1988,pp.155-156.
- (39)参见[美]H.L.A.哈特、[美]托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,中国政法大学出版社2005年版,第283页(边码316)。
- (40)Vgl.Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,Rn.626;Claus-Wilhelm Canaris,Die Reform des Rechts der Leistungsstorungen,JZ 2001,S.499,517.
- (41)Vgl.Friedrich Mommsen,Zur Lehr von dem Interesse,1855,S.168.
- (42)Vgl.Nils Jansen,in:Historisch-kritischer Kommentar zum BGB,BandⅡ,2007,§249-253,255 Rn.43.
- (43)Vgl.Stefan Grundmann,in:Münchener Kommentar zum BGB,BandⅡ,7.Aufl.,2016,§276 Rn.68 ff.;Nils Jansen,in:Historisch-kritischer Kommentar zum BGB,Band Ⅱ,2007,§249-253,255 Rn.43.
- (44)Vgl.Peter Huber,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band Ⅳ,8.Aufl.,2019,CISG Art.74,Rn.27.
- (45)Vgl.Conrad Waldkirch,Zufall und Zurechnung im Haftungsrecht,2018,S.301.
- (46)Vgl.Ernst Rabel,Das Recht des Warenkaufs,BandⅠ,1964,S.496 f.
- (47)Vgl.Ernst von Caemmerer,Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht,1956,S.18.
- (48)参见同前注[46],Ernst Rabel书,第509页。
- (49)Vgl.RGZ 133,126;BGH NJW 2002,2232;Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Schuldrecht AT,41.Aufl.,2017,§30 Rn.9.
- (50)参见同前注[30],Athina Xynopoulou书,第170页。
- (51)参见崔建远:《合同解释辨》,载《财经法学》2018年第4期,第71页。
- (52)Vgl.BGH Urteil vom 28.Mai 2009–Xa ZR 113/08.
- (53)参见同前注[38],Florian Faust书,第198-199、202页。
- (54)参见同前注[30],Athina Xynopoulou书,第160页。
- (55)参见汉创(香港)国际有限公司诉上海博盟物流服务有限公司运输合同纠纷案,上海市高级人民法院(2007)沪高民四(商)终字第1号民事判决书;中国工商银行股份有限公司即墨支行诉中外运—敦豪国际航空快件有限公司山东分公司运输合同纠纷案,最高人民法院(2016)最高法民申字第381号民事裁定书。
- (56)参见最高人民法院(2013)民申字第1413-1号民事裁定书。
- (57)新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民初字第151号民事判决书。
- (58)同前注[19],杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案。
- (59)参见姚明斌:《〈合同法〉第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注》,载《法学家》2020年第3期,第174页。
- (60)参见姚明斌:《违约金论》,法律出版社2018年版,第183-184页。
- (61)参见同前注[45],Conrad Waldkirch书,第333页;Matthias Madrich,Das allgemeine Lebensrisiko,1980,S.74 f.,89 f.另参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第210页。
- (62)Vgl.Haimo Schack,Der Schutzzweck als Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht,JZ 1986,S.305,312.
- (63)参见上海市高级人民法院(2013)沪高民四(海)终字第94号民事判决书。
- (64)参见江苏舜天国际集团有限公司诉张家港兴菱化工储运有限公司港口作业合同纠纷案,武汉海事法院(2006)武海法商字第404号民事判决书。
- (65)参见朱广新:《合同法总则》(第2版),中国人民大学出版社2012年版,第593页。
- (66)See Lon L.Fuller & Melvin Aron Eisenberg,Basic Contract Law,West Publishing Company,1981,p.244.
- (67)一审认为,对于方某与银行等第三方经营主体签订的合同内容,方某并未主动告知、联通公司无法预见,通过手机银行验证码的方式转出资金而产生的损失,不具有可预见性;而再审则指出,“随着网络技术的广泛应用及电子商务的普及,利用手机盗刷银行卡内资金的行为并不鲜见……联通公司应该预见到方某可能将手机绑定在线支付金融工具、从而可能产生相应的损失”。参见浙江省高级人民法院(2017)浙民再字第196号民事判决书。
- (68)参见同前注[62],Haimo Schack文,第305、311页。
- (69)Vgl.Thomas Raiser,Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck,1962,S.67.
- (70)梅得里希(Madrich)认为,发生交通事故确实属于一般生活风险,但当事人避免堵车的约定包含了避免发生事故的目的,故而因事故的发生而遭受的损害,仍属于合同保护范围之内。此时,基于规范目的的考量优先于一般生活风险对损害的分配,应该肯定其赔偿。参见同前注[61],Matthias Madrich书,第91页。
- (71)参见北京祺正明翔技术装备有限公司诉中外运—敦豪国际航空快件有限公司运输合同纠纷案,北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第16655号民事判决书。
- (72)参见孙良国:《快递物品毁损的限额赔偿论》,载《当代法学》2021年第1期,第92页。
- (73)参见陈明庆诉申通快递有限公司运输合同纠纷案,上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初字第1089号民事判决书。
- (74)参见周仁郎诉南宁新捷韵达快递服务有限公司公路货物运输合同纠纷案,南宁铁路运输中级法院(2018)桂71民终字第56号民事判决书;王波诉顺丰速运有限公司运输合同纠纷案,深圳市中级人民法院(2018)粤03民终字第9527号民事判决书。
- (75)参见同前注[30],Athina Xynopoulou书,第184页及以下。
- (76)参见韩浩明诉北京市平谷区金海湖镇靠山集村民委员会农村土地承包合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2020)京03民终字第3987号民事判决书。
- (77)比较法上有观点认为,对于商人而言,应该考虑到停业所造成的运营风险损害,并对此提前做出预防措施。对于商誉及丢失顾客的损失,违约方不承担赔偿义务。Vgl.Peter Huber,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 4,8.Aufl.,2019,CISG Art.74,Rn.39;Ingo Saenger,in:BeckOK BGB,52.Aufl.,2019,CISG Art.74,Rn.14.瑞士法上有观点认为,只有在无法在市场上通过其他途径购得同类标的物的情形,出卖人才需要赔偿买受人所遭受的商誉损失。Ulrich Magnus,in:Staudingers Kommentar zum BGB,2013,CISG Art.74,Rn.50.
- (78)参见林××诉陕西××××有限公司船舶设备买卖合同违约赔偿纠纷案,浙江省高级人民法院(2010)浙海终字第113号民事判决书。
- (79)参见鑫精合激光科技发展(北京)有限公司诉青岛卓思三维智造技术有限公司加工合同纠纷案,青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终字第4145号民事判决书。
- (80)参见广州百×化工有限公司诉深圳市博××颜料科技有限公司买卖合同纠纷案,深圳市中级人民法院(2011)深中法民二终字第1812号民事判决书。
- (81)参见徐建刚:《违约中可得利益之计算》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第61卷,法律出版社2016年版,第716-720页。
- (82)参见同前注[62],Haimo Schack文,第305、313页。
- (83)参见侯鹏山诉北京全峰快递有限责任公司运输合同纠纷案,北京市高级人民法院(2016)京民再字第28号民事判决书。与之相对的,实践中也有基于公平原则而肯定损害的可赔偿性,参见同前注[80],广州百×化工有限公司诉深圳市博××颜料科技有限公司买卖合同纠纷案。
- (84)参见深圳市中级人民法院(2011)深中法民二终字第1812号民事判决书。
- (85)1981年美国《第二次合同法重述》第351条第3款也规定,在特定情况下,为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求,法院也可以限制可预见损失的赔偿额。
- (86)参见于飞:《民法基本原则:理论反思与法典表达》,载《法学研究》2016年第3期,第96页;程啸:《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》,载《财经法学》2018年第6期,第11页。
- (87)参见左春秀诉宋秀华房屋买卖合同纠纷案,重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终字第7308号民事判决书;张祥诉张海斌等债权债务概括转移合同纠纷案,常州市中级人民法院(2017)苏04民终字第1985号民事判决书。
- (88)参见同前注[4],徐建刚文,第90页。
- (89)参见同前注[2],叶金强文,第141页。
- (90)参见潘玮璘:《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》,载《法学家》2017年第4期,第58页。
- (91)参见程啸:《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第5期,第115页;张平华:《〈民法典〉合同编的体系问题》,载《财经法学》2020年第5期,第17页。
- (92)Vgl.Ulrich Magnus,in:Staudingers Kommentar zum BGB,2013,CISG Art.74,Rn.62.
- (93)Vgl.Ingeborg Schwenzer,in:Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter Kommentar zum UN-Kaufrecht,7.Aulf.,2019,CISG Art.74,Rn.48,65.