高圣平;

• 1:中国人民大学法学院
• 2:教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心

摘要(Abstract)：

本次民法典编纂,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。就章节体系安排而言,中国民法典在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权留置权之前;在抵押权章内部的分节亦应相应调整。在担保财产的范围上,应明确规定土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权以及海域使用权可以抵押,同时对权利质权的范围采正面列举与反面排除相结合的立法方法。股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一;同时应构建统一的动产融资登记公示制度,以建立统一的优先受偿次序。在担保物权的特性上,民法典编纂之时亦应做出相应修正,即承认当事人可依约定突破担保物权的从属性;明确代位物并不仅限于金钱,且物上代位所取得的法定质权与原担保物权顺位相同;认可抵押物可自由转让,并承认抵押权的追及效力。就担保物权的实行方式,应在对担保物权人课以强制性清算义务的前提下承认流质契约的效力,同时在公的实行上增设强制管理的方式。

关键词(KeyWords)： 担保物权;营业质权;追及性;登记对抗;强制管理

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)研究品牌计划基础研究项目“中国民法典担保法立法研究”(17XNI001)的阶段性研究成果

作者(Authors): 高圣平;

参考文献(References)：

• [1]参见王利明:“民法典的时代特征和编纂步骤”,《清华法学》2014年第6期,第6页。
• [2]参见朱广新:“超越经验主义立法:编纂民法典”,《中外法学》2014年第6期,第1423页。
• [3]2011年3月10日,全国人大常委会委员长吴邦国在一年一度的全国人民代表大会常务委员会工作报告中宣布,截止2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要,由多层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。
• [4]参见前注[1],王利明文,第15页;前注[2],朱广新文,第1424页。
• [5]参见王文宇:“建构资讯时代之担保权法制”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2003年4月总第95期,第60页。
• [6]参见顾昂然:“关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明---1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期,第17页。
• [7]王兆国:“关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明---2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期,第314页。
• [8]李中原:“当代中国法治化进程中的民法典编纂反思---历史使命、现实定位与路径选择”,《法学》2016年第2期,第11页。
• [9]李建国:“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明---2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期,第208页。
• [10]参见魏磊杰:“新千年前后民法典重构的基本特点与最新趋势”,载何勤华主编:《外国法制史研究》(第19卷),法律出版社2017年版,第280、297~298页。
• [11]参见崔建远:“民法分则物权编立法研究”,《中国法学》2017年第2期,第50页。
• [12]参见王利明:《物权法研究》(第四版),中国人民大学出版社2016年版,第1267页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第20页;郭明瑞:《担保法》,法律出版社2000年版,第254页;黄宗乐:“现代物权法之原理及发展---以台湾法为例”,《辅仁法学》(台湾地区)1996年6月第15期,第181页。
• [13]参见曾大鹏:“商事担保立法理念的重塑”,《法学》2013年第3期,第16页。
• [14]同上,第16页。
• [15]参见高圣平:“动产让与担保的立法论”,《中外法学》2017年第5期,第1200页。
• [16]申卫星:“我国物权立法中论争焦点问题探讨”,《法学杂志》2006年第4期,第42页。
• [17]参见张英:“关于让与担保登记制度的法律思考”,《法制与社会发展》1999年第6期,第82页;石水根、曹亚峰、胡志清:“关于让与担保在我国物权法中地位的思考”,《法律适用》2006年第9期,第66页。
• [18]参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第100页。
• [19]参见[日]柚木馨、高木多喜男:《担保物权法》(第三版),有斐阁1994年版,第591页。
• [20]参见前注[12],王闯书,第249页;向逢春:“动产让与担保公示问题研究”,《求索》2013年第5期,第167页。
• [21]参见向逢春:《让与担保制度研究》,法律出版社2014年版,第72页。
• [22]参见郑玉波:《民法物权》,黄宗乐修订,(台湾地区)三民书局股份有限公司2008年版,第356页;杨与龄:《民法物权》,(台湾地区)五南图书出版公司1981年版,第213页。
• [23]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第1008页。
• [24]同上,第1009页。
• [25]虽然现在流质契约解禁之声日增,但在流质契约的相对解禁下,质权人仍负强制性的清算义务,担保物价值超过担保债权部分,应返还担保人;不足清偿担保债权者,仍得请求债务人清偿。
• [26]参见曾品杰:“台湾的非典型担保物权”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2015年6月第241期,第30页。
• [27]参见前注[23],谢在全书,第1009页。
• [28]参见前注[11],崔建远文,第53页。
• [29]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》,法律出版社2004年版,第631~635页;王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第484~494页。
• [30]参见邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,《清华法学》2007年第4期,第46页。
• [31]参见曾大鹏:“典当制度的完善:营业质权与营业抵押权的引入”,载曾大鹏:《商事物权与商事债权制度研究》,中国法制出版社2012年版,第83页。
• [32]参与物权立法的专家认为,物权法定主义的“法”仅指全国人大及其常委会通过的法律。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》(第二版),北京大学出版社2017年版,第6~7页。王利明教授认为,在获得全国人大授权的情况下,行政法规可以创设新的物权类型,参见王利明:“论物权法定原则”,载王利明:《民商法研究》(第7辑),法律出版社2014年版,第213页;崔建远教授认为适当扩大物权法定主义的“法”的范围,将行政法规包含其中,具有现实意义,参见崔建远:《物权:规范与学说---以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第26~27页;刘保玉教授认为宜许可行政法规、司法解释对新类型物权作出规定,参见刘保玉:《物权法学》,中国法制出版社2007年版,第63页。
• [33]参见我国台湾地区“高等法院”“高雄分院”1999年度上易字第135号判决。参见郑冠宇:《民法物权》,(台湾地区)新学林出版社股份有限公司2014年版,第635页。
• [34]参见我国台湾地区“民法”第899条之2。
• [35]参见陈荣隆:“新民法担保物权修正草案总览”,《月旦法学杂志》(台湾地区)2007年2月第141期,第210页。
• [36]参见董学立:“我国意定动产担保物权法的一元化”,《法学研究》2014年第6期,第99~115页。
• [37]就美国法上功能主义下一元化担保权概念的分析,参见高圣平:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第162页以下。
• [38]例如,所有权保留合同中,动产的出卖人届期只能选择取回财产或向买受人提起给付剩余价款之诉(《魁北克民法典》第1745~1749条),但被用作担保贷款偿还的附买回权的买卖被视为创设了担保物权(魁北克民法典》第1756条第1款)。法典还认为实物租赁与融资租赁是与担保交易完全不同的交易制度(《魁北克民法典》第1851~1881条、第1842~1852条)。魁北克法院显然没有理由认为租赁会像美国模式那样被认定为担保交易。
• [39]See Jacob S.Ziegel,Canadian Perspectives on How Far is Article 9 Exportable,(1996)27 Can.Bus.L.J.228.
• [40]See Ronald C.C.Cuming,Article 9 North of 49:The Canadian PPS Acts and the Quebec Civil Code,(1996)29 Loy.L.A.L.Rev.974.
• [41]王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第125页。
• [42]参见前注[36],董学立文,第104~107页。
• [43]关于统一动产融资登记公示制度的构建,参见高圣平:“统一动产融资登记公示制度的建构”,《环球法律评论》2017年第6期,第66~83页。
• [44]参见高圣平、张尧:“中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运”,《中国人民大学学报》2010年第5期,第94页。
• [45]参见前注[7],王兆国文,第313页。
• [46]参见姜长云:“农村土地与农民的社会保障”,《经济社会体制比较》2002年第1期,第51页。
• [47]参见王克强:“农村土地基本生活保障向社会保险过渡存在的困难---兼论农民对土地决策基础从生存伦理向经济理性的转移”,《社会科学战线》2005年第2期,第78页。
• [48]到2012年底,基本实现医疗保险全民覆盖,总体实现城乡低保应保尽保,城乡居民社会养老保险人数达4.84亿人(不计职工养老保险人数)。参见尹蔚民:“建立更加公平可持续的社会保障制度”,载本书编写组:《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第294~295页。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》亦明确指出:“建立更加公平可持续的社会保障制度……整合城乡居民基本养老保险制度、基本医疗保险制度。推进城乡最低生活保障制度统筹发展。”
• [49]参见国务院发展研究中心农村部课题组:“从城乡二元到城乡一体---我国城乡二元体制的突出矛盾与未来走向”,《管理世界》2014年第9期,第6页。
• [50]中共中央、国务院于2014年1月19日印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,其中明确指出:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”,“在保障农户宅基地用益物权前提下,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”,“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法,建立配套的抵押资产处置机制,推动修订相关法律法规”。《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发[2015]45号)提出:“认真总结试点经验,及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议,加快推动修改完善相关法律法规。”
• [51]《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年12月27日)指出:“授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域,暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。”
• [52]参见安海燕:《农村土地承包经营权抵押贷款试点效果研究》,中国财政经济出版社2017年版,第204页。
• [53]参见王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2016年版,第395页。
• [54]参见韩长赋:“土地‘三权分置’是中国农村改革的又一次重大创新”,载《光明日报》2016年1月26日,第8版。
• [55]参见高圣平:“农地三权分置视野下土地承包权的重构”,《法学家》2017年第5期,第3页。
• [56]参见陶钟太朗、杨环:“论‘三权分置’的制度实现:权属定位及路径依赖”,《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第90页;张占斌、郑洪广:“‘三权分置’背景下‘三权’的权利属性及权能构造问题研究”,《西南大学学报(社会科学版)》2017年第1期,第33页;宋志红:“‘三权分置’关键是土地经营权定性”,《中国合作经济》2016年第10期,第12页。
• [57]参见高圣平、严之:“海域使用权抵押权的体系定位与制度完善”,《当代法学》2009年第4期,第49页。
• [58]《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》对此作出了明确规定。
• [59]参见崔建远:“海域使用权制度及其反思”,《政法论坛》2004年第6期,第57~58页;刘保玉、吴安青:“民法典物权编的结构安排与内容设计”,《甘肃政法学院学报》2017年第6期,第10页。
• [60]参见前注[57],高圣平、严之文,第48页。
• [61]参见胡家强、刘洋:“海域使用权抵押担保法律问题探析”,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第24页。
• [62]参见程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第198页。
• [63]参见刘保玉:“完善我国质权制度的建议”,《现代法学》2017年第6期,第53页。
• [64]《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”按照反面解释,经被保险人书面同意,人寿保险单的现金价值可以质押。
• [65]《合伙企业法》第25条规定:“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”
• [66]参见最高院民二庭新类型担保调研小组:“关于新类型担保的调研---现象·问题·思考”,载《商事审判指导》(2012年第4辑·总第32辑),人民法院出版社2013年版,第100~105页。
• [67]参见前注[63],刘保玉文,第53页。
• [68]参见前注[53],王利明书,第377页。
• [69]参见朱岩:“物权法草案中‘权利质权’规定内容评析”,《中外法学》2006年第2期,第251页。
• [70]同上,第251页。
• [71]前注[36],董学立文,第108页。
• [72]刘德良:“网络时代物权法的几个基本问题”,《河北法学》2007年第9期,第15页。
• [73]参见前注[36],董学立文,第108页。
• [74]参见郭明瑞:“物权登记应采对抗效力的几点理由”,《法学杂志》2005年第4期,第13页。
• [75]参见王利明:“关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式”,《法学》2005年第8期,第5页。
• [76]See Grant Gilmore,Security Interests in Personal Property,Little,Brown and Company,1965,p.25.
• [77]参见前注[72],刘德良文,第16页。
• [78]参见前注[23],谢在全书,第615页;[日]我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第13页;前注[12],王利明书,第1107页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社2010年版,第296页。
• [79]前注[23],谢在全书,第946页。
• [80]前注[78],[日]我妻荣书,第104页。
• [81]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第288页。
• [82]前注[22],郑玉波书,第384页;前注[23],谢在全书,第1011页;姚瑞光:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第206~207页。
• [83]孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第314页。
• [84]因为以事实管领力为内容的占有,只能在有体物上成立,权利之上至多只有所谓“准占有”。前注[23],谢在全书,第1135页;蓝蓝、吕凯:“我国权利质权体系的反思与重构”,《天津大学学报(社会科学版)》2010年第3期,第273页。
• [85]参见前注[23],谢在全书,第1242页。
• [86]同上,第1037页。
• [87]前注[78],[日]我妻荣书,第193页。
• [88]参见江平:“制定民法典的几点宏观思考”,载江平:《江平文集》,中国法制出版社2000年版,第364页;前注[37],高圣平书,第6页。
• [89]See United Nations Commission On International Trade Law,UNCITRAL Legistrative Guide On Secured Transactions,United Nations,2010,p.24.
• [90]参见前注[43],高圣平文,第72页。
• [91]同上,第72页。
• [92]《动产担保交易立法指南》建议,所有的动产担保权应集中在统一的电子化登记系统中进行登记,并提供全天候不间断的登记、查询服务。参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第144页。《欧洲示范民法典草案》起草组也认为,应当建立统一的、电子化的登记系统,一体化登记动产担保权。
• [93]参见前注[43],高圣平文,第78页。
• [94]参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第151~152页。
• [95]参见前注[43],高圣平文,第78页。
• [96]参见前注[89],United Nations Commission on International Trade Law书,第152页。
• [97]前注[32],全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第346页。
• [98]参见王闯:“冲突与创新---以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”,载最高人民法院民事审判第二庭:《民商事审判指导》(总第12辑),人民法院出版社2008年版,第71页。
• [99]参见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条。
• [100]前注[23],谢在全书,第633页。
• [101]参见陈华彬:“从保全抵押权到流通抵押权---基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究”,《法治研究》2012年第9期,第73页。
• [102]参见许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第452~454页。
• [103]法工委释义书中将担保财产明列为:担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时,担保人所获的保险赔偿金;担保人对担保财产有保险的,因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时,担保人可以请求保险人支付的保险金;担保财产被国家征收时,担保人从国家得到的补偿金。参见前注[32],全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第352页。
• [104]例如担保财产因添附而发生物上代位的情形时,代位物即有可能为附合物、混合物或加工物,而非金钱。参见前注[62],程啸书,第32页。
• [105]前注[12],王利明书,第1137页。
• [106]参见前注[81],史尚宽书,第314~315页。
• [107]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第50页。
• [108]参见前注[23],谢在全书,第690页。
• [109]参见前注[62],程啸书,第40~41页。
• [110]参见王利明:“抵押财产转让的法律规制”,《法学》2014年第1期,第108页。
• [111]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第481~482页。
• [112]参见葛俊生:“浅谈存量房屋买卖中的转按揭制度”,《中外企业家》2009年第10期,第168页。
• [113]参见孙宪忠、徐蓓:“《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案”,《清华法学》2017年第2期,第87~88页。
• [114]参见实际上,抵押权人对价金主张物上代位时,由于价金的非特定性和易与抵押人一般财产混同的性质,其实质上是对价金请求权的物上代位。参见前注[107],孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第183页。
• [115]参见王洪亮:“不动产抵押物转让规则新解”,《财经法学》2015年第2期,第58页。
• [116]参见梁上上、贝金欣:“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”,《法学研究》2005年第4期,第24页。
• [117]参见前注[23],谢在全书,第700页。
• [118]参见邹海林:“论抵押权的追及效力及其缓和---兼论《物权法》第191条的制度逻辑和修正”,《法学家》2018年第1期,第138页。
• [119]“新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷案”,最高人民法院(2012)民二终字第113号民事判决书。
• [120]参见前注[11],崔建远文,第58页。
• [121]参见前注[113],孙宪忠、徐蓓文,第86页。
• [122]同上注。
• [123]参见高圣平:“担保物权实行途径之研究”,《法学》2008年第2期,第46~48页。
• [124]参见谢在全:“民法担保物权之新风貌”,《法学丛刊》(台湾地区)2006年第4期,第12页。
• [125]为使行文简约,除特别指出外,本文所指流质契约包含流抵契约。
• [126]参见王轶:“论民法诸项基本原则及其关系”,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第94页。
• [127]参见王明锁:“禁止流质约款之合理性反思”,《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期,第128页。
• [128]参见前注[23],谢在全书,第619~621页。
• [129]参见黄健彰:“流担保契约应否禁止”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2006年6月总第83期,第41页。
• [130]参见谢哲胜:“流质(押)契约自由与限制”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2005年8月总第73期,第78页。
• [131]参见前注[107],孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第64页。
• [132]从理论上讲,以拍卖方式处分担保物有利于充分实现其价值,但实务中,拍卖的价格往往低于市价。如此看来,拍卖对于担保交易当事人而言并非最好的方式。参见吴光明:《新物权法论》,(台湾地区)三民书局股份有限公司2009年版,第636页。
• [133]参见我国台湾地区“民法”第873条之1、第893条。法国2006年担保法改革在一定程度上缓和了禁止流质契约的法律原则,规定在担保物权设定之时当事人可以约定债务未获清偿时,可由担保权人取得担保物的所有权,但若担保物价值超出债务额,担保权人应将差额返还担保人或提存。参见《法国民法典》第2348、2459、2460条。
• [134]参见[日]柚木馨、高木多喜男:《担保物権法》(第三版),有斐阁1990年版,第520页。
• [135]参见刘春堂:“动产让与担保研究”,载刘春堂:《民商法论集(一)》,(台湾地区)作者1985年自版,第325页;陈荣隆:“让与担保之研究---现制之检讨及立法之展望”,(台湾地区)辅仁大学法律学系1999年博士论文,第168页。
• [136]参见前注[23],谢在全书,第785页。
• [137]同上,第785页;古振晖:“论流抵约款之比较适用---以‘民法’第873条之1规定的适用为中心”,《财产法暨经济法》(台湾地区)2010年总第22期,第11页。
• [138]参见程才芳:“流抵及流质契约之解禁”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2009年第134期,第5页。
• [139]参见前注[137],古振晖文,第15页。
• [140]参见前注[23],谢在全书,第1002页。
• [141]参见前注[33],郑冠宇书,第630页。
• [142]参见房绍坤:“论土地承包经营权抵押的制度构建”,《法学家》2014年第2期,第47页。
• [143]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第663页。
• [144]参见高圣平:“农地金融化的法律困境及出路”,《中国社会科学》2014年第8期,第164页。
• [145]参见张榕、杨兴忠:“执行强制管理制度若干基础理论研究---兼评我国《民事强制执行法(草案)》相关规定”,《现代法学》2004年第6期,第178页。
• [146]参见江必新主编:《强制执行法理论与实务》,中国法制出版社2014年版,第613页。
• [147]参见赖来焜:《强制执行法各论》,(台湾地区)元照出版公司2008年版,第408页。
• [148]如在德日两国,即可对作为执行标的的不动产采取强制管理措施。参见杨柳译:“德国强制拍卖与强制管理法”,载《执行工作指导》(总第31辑),人民法院出版社2010年版,第208~251页;[日]中野贞一郎:“日本不动产的管理·担保收益执行”,郎治国译,载《执行工作指导》(总第23辑),人民法院出版社2008年版,第215页。在我国台湾地区,对于船舶、航空器的执行得准用不动产执行的规定,学说及实务中均认可其得为强制管理的对象。同上,第408页。
• [149]参见董少谋:《民事强制执行法论纲》,厦门大学出版社2009年版,第274页。
• [150]有学者认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条(现为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第492条所代替)即是我国强制管理的规定,参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社1999年版,第543页;谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第247页。但是,这一规定仅将管理作为一种拍卖最后得以顺利进行的手段,是一项暂时性措施,而不是独立的执行措施,并未体现任何“强制性”。同时,从强制管理的特征上看,上述条文规定的“申请执行人管理”与传统意义上的“强制管理”相去甚远。
• [151]参见谢在全:“民法物权编修正经纬”,《台湾法学杂志》(台湾地区)2007年11月第100期,第31页。
• [152]同上注。