李永军;

• 1:中国政法大学

摘要(Abstract)：

遗赠在我国民法典和学理上,为继承人以遗嘱的方式将财产给予法定继承人以外的主体的死因法律行为。从我国《民法典》第230条之规定看,我国采取的是“间接取得”模式,即遗嘱生效后的法律效力仅仅是使得受遗赠人取得了对于遗产的债权请求权,而不是直接取得了受遗赠物的所有权。既然是债权,那么,我国《民法典》第1124条之规定就有失得当——债权既然在继承开始后就已经产生,为何还要求受遗赠人在继承开始后的60日内作出接受或者拒绝的意思表示呢?显然,这与债权的性质是不符合的。尽管遗赠是单方法律行为,但其规则可以适用于死因赠与合同。另外,遗赠扶养协议究竟为生前行为还是死因行为?其应区分为两个部分或者两个合同的混合体:扶养之部分生前生效,遗赠部分为死因行为。遗赠扶养协议中的遗赠之法律地位与一般遗赠应当区别对待。尽管对我国民法典是否承认概括遗赠这一问题存在不同看法,但从我国《民法典》第1133条之规定看,应该解释为没有否定这种遗赠方式,根据意思自治的原则,法律没有禁止或者否定,当然应该承认其效力。概括继承人的地位与继承人就十分相似了。

关键词(KeyWords)： 遗赠;继承;遗赠抚养协议;概括遗赠;遗嘱

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”(18ZDA141)的阶段性研究成果

作者(Authors): 李永军;

参考文献(References)：

• [1]参见李明舜主编:《婚姻家庭继承法学》,武汉大学出版社2011年版,第323页。
• [2]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典继承编释义》,法律出版社2020年版,第674页。
• [3]参见史尚宽:《继承法论》,(台湾地区)荣泰印书馆1970年版,第466-467页。
• [4]参见[德]雷纳·弗兰克、[德]托比亚斯·海尔姆斯:《德国继承法》,王葆莳、林佳业译,中国政法大学出版社2015年版,第97页;孙宪忠、朱广新:《民法典评注物权编》,中国法制出版社2020年版,第192页。
• [5]参见王利明:《物权法研究》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第291页。
• [6]参见[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第757-757页。
• [7]参见[德]马蒂亚斯·施默克尔:《德国继承法》,吴逸越译,中国人民大学出版社2000年版,第136页。
• [8]参见同前注[6],[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔书,第757-758页。
• [9]参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第381页。
• [10]参见同前注[6],[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔书,第757-759页。
• [11]参见同前注[7],[德]马蒂亚斯·施默克尔书,第136页。
• [12]参见《法国民法典(上册)》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第754页。
• [13]参见同前注[3],史尚宽书,第472-473页。
• [14]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020年版,第44-45页。
• [15]孙宪忠和朱广新两位教授从这个视角来论证是债权而不是物权无疑是非常正确与准确的——如果物权在继承开始的时候就发生变动的话,何苦还要求“受遗赠人在知道受遗赠后六十日内作出接受或放弃遗赠的表示”呢?两位教授的论证启发了笔者,笔者再引申出一个问题:如果是债权,这种要求在继承开始后的除斥期间内作出接受或者拒绝的意思表示,是否合适呢?我国《民法典》第1124条是否存在问题呢?下面我们将详细讨论。
• [16]参见同前注[4],孙宪忠、朱广新书,第192页。
• [17]参见陈甦、谢鸿飞主编:《民法典评注继承编》,中国法制出版社2020年版,第316页。
• [18]这里需要说明的是,因继承取得的权利为非因法律行为而取得,因此,不需要公示,也就不适用“交付或者登记转移所有权”的规则。但是,遗赠属于法律行为——而且属于负担行为。物权变动必须通过公示——交付或者登记转移所有权的规则仍然应该适用。
• [19]我国《民法典》第1147条规定:“遗产管理人应当履行下列职责:(一)清理遗产并制作遗产清单;(二)向继承人报告遗产情况;(三)采取必要措施防止遗产毁损、灭失;(四)处理被继承人的债权债务;(五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;(六)实施与管理遗产有关的其他必要行为。”
• [20]我国《民法典》第1124条第1款规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。”第2款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”
• [21]参见同前注[14],黄薇主编书,第26页。
• [22]参见同前注[7],[德]马蒂亚斯·施默克尔书,第95页。
• [23]要彻底改变《民法典》第1124条从短期来看是不可能的,因为该条文义规定的非常清晰。因此,只能期望未来的司法解释能够放宽接受遗赠的理由,从而实现扩张解释之目的。
• [24]参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第175页。
• [25]参见同前注[4],[德]雷纳·弗兰克、[德]托比亚斯·海尔姆斯书,第140页。
• [26]参见同前注[24],[德]维尔纳·弗卢梅书,第175-176页。
• [27]第2301条(死因赠与约定):(1)关于死因处分的规定,适用于以受赠人在赠与人之后死亡为条件而做出的赠与约定。以赠与方式按这一条件做出的第780条、第781条所称种类的债务约定或债务承认,亦同。(2)赠与人通过给付所给予的标的而执行赠与的,适用关于生前赠与的规定。
• [28]参见邱聪智:《新订债法各论》,中国人民大学出版社2006年版,第217页。
• [29]立法机关有关人士指出:遗赠扶养协议制度是具有中国特色的一种法律制度,其源于我国农村地区的“五保户”制度。“五保户”就是在农村地区无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、扶养义务人,或者其法定赡养、扶养义务人无赡养、扶养能力的,由集体经济组织负责其供养及死后的丧葬。《继承法》制定时,将此项制度予以法律化,规定了遗赠扶养协议制度。参见同前注[2],黄薇主编书,第145-146页。但是,《民法典》之1158条不仅限于集体经济组织,个人也可以成为扶养人。笔者认为其具有特色,是因为把两种不同性质的行为生硬地绑在一起——部分内容是生前生效,部分内容死后生效。
• [30]参见同前注[4],[德]雷纳·弗兰克、[德]托比亚斯·海尔姆斯书,第124页。
• [31]参见同上注,第128页。
• [32]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第143页。
• [33]参见同前注[2],黄薇主编书,第147页。
• [34]我国《民法典》第1123条规定的“有遗赠扶养协议的,按照协议办理”能否解释为第1162条的例外,甚有疑问。
• [35]当然了,是否能够称为“遗赠合同或者协议”值得斟酌,德国法上确实有继承合同,我国能否借鉴适用这一概念?需要认真思考。当然在这里不能理解为“抚养内容可能会成为遗赠的条件,甚至理解为对价”。
• [36]当然了,这里其实有几种解释方案:(1)将这种遗赠抚养协议定性为混合合同,直接解除混合合同;(2)如果能够理解为遗赠抚养协议是遗赠合同与扶养合同两个合同的话,这里就应当理解为解除两个合同;(3)如果将遗赠解释为单方法律行为,而抚养协议为合同的话,则只能解释为解除扶养协议,遗赠人撤回遗赠。
• [37]参见《德国民法典》第1992条规定:“因遗赠和负担而负债过度遗产负债过度系由遗赠和负担引起的,即使不具备第1990条的要件,继承人也有权依第1990条、第1991条的规定对这些债务进行清偿。继承人可以因支付价额而免除返还尚存的遗产标的。”第1991条规定:“(1)继承人行使其依第1990条享有的权利的,第1978条、第1979条的规定适用于其责任和其费用的偿还。(2)因继承的开始而以权利与债务相混同或权利与负担设定相混同的方式消灭的法律关系,视为在债权人和继承人之间的关系中不消灭。(3)对继承人做出的旨在使债权人之一受清偿的有既判力的判决,对其他债权人发生像清偿一样的效力。(4)继承人必须清偿因特留份权利、遗赠和负担而发生的债务,恰如它们在支付不能程序的情形下已被清偿一样。”《德国支付不能法》第327条恰恰是把遗赠作为劣后债权之后来对待的。
• [38]参见同前注[17],陈甦、谢鸿飞主编书,第316页。
• [39]参见同前注[2],黄薇主编书,第158-159页。
• [40]《德国破产法(支付不能法)》第317条规定:“(1)任何一名继承人、遗产管理人以及其他遗产保佐人、有权管理遗产的遗嘱执行人和任何遗产债权人,均有权提出对遗产开始破产程序的申请。(2)申请非由所有继承人提出的,在证明程序开始原因为可信的情形,准许申请。破产法院应当听取其他继承人的意见。(3)遗产管理权由一名遗嘱执行人享有的,在由继承人申请开始破产程序的情形,应当听取遗嘱执行人的意见,在由遗嘱执行人提出申请的情形,应当听取继承人的意见。”《日本破产法》第224条第1款规定:“就继承财产,除继承债权人或被遗赠人,继承人、继承财产管理人或者遗嘱执行人(仅限于对于继承财产的管理具有进行必要行为权利的遗嘱执行人)也可以进行破产程序开始的申请。”
• [41]《德国破产法》第327条、《日本破产法》第240条都规定因遗赠产生的债权劣后于一般债权受清偿。
• [42]参见同前注[4],[德]雷纳·弗兰克、[德]托比亚斯·海尔姆斯书,第96页。
• [43]参见同前注[3],史尚宽书,第465页。