谭堃;

• 1:西北政法大学刑事法学院

摘要(Abstract)：

我国刑法理论试图以共犯从属性说为基本立场来解释《刑法》第29条第2款,但是这种解释路径存在诸多疑问,需要在理论上探讨解释该款规定的新路径。在区隔于共同正犯本质的前提下,罪名从属性也处于共犯从属性的射程之内,应当在共犯成立上判断其罪名是否从属于正犯。以否定罪名从属性为基本原则,"被教唆的人没有犯被教唆的罪"应当限制解释为被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪。鉴于教唆犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性,只有在所教唆之罪与所实行之罪存在犯罪构成的重合时,教唆者方可以第29条第2款被认定为教唆犯。同时,在教唆者所教唆之罪重于正犯者所实行之罪以及非身份者教唆身份者实行真正身份犯的场合,则对否定罪名从属性的基本适用原则存在诸多例外。

关键词(KeyWords)： 共犯从属性说;共犯的本质;罪名从属性;教唆犯;真正身份犯

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金项目“风险治理视阈下刑事立法的界限研究”(19XFX003)的阶段性成果;; 陕西高校青年创新团队“大数据时代西北地区社会治理中的刑事法治”项目成果

作者(Authors): 谭堃;

参考文献(References)：

• (1)参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第563-564页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第九版),北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第175页。
• (2)参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期,第17-18页;陈兴良:《刑法学的编年史:我的法学研究之路》,法律出版社2019年版,第41页。
• (3)吴学友故意伤害案,参见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂(上卷)》(第二版),北京大学出版社2018年版,第733页。
• (4)参见吴某某、庞某某、余某某故意杀人案,黑龙江省密山市人民法院(2015)密刑初字第65号刑事判决书。
• (5)参见王权业保险诈骗案,湖北省高级人民法院(2016)鄂刑抗字第2号刑事裁定书。
• (6)参见陈绪久故意伤害案,福建省福州市中级人民法院(2018)闽01刑终字第543号刑事裁定书。
• (7)同前注[2],陈兴良书,第27页。
• (8)参见刘明祥:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,载《法学研究》2011年第1期,第139-149页。
• (9)陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第652页。
• (10)张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第412页。
• (11)参见周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013年第4期,第192页;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第297页等。
• (12)参见何庆仁:《我国刑法中教唆犯的两种涵义》,载《法学研究》2004年第5期,第56页。
• (13)[日]齐藤信宰:《刑法講義(総論)》(第三版),成文堂1991年版,第452页。
• (14)[日]山中敬一:《刑法総論》(第3版),成文堂2015年版,第843页。
• (15)参见[日]高桥则夫:《共犯体系と共犯理論》,成文堂1988年版,第188页。
• (16)[日]丰田兼彦:《必要的共犯についての一考察(1)》,载《立命館法学》1999年第1期,第185页。
• (17)参见[日]团藤重光:《刑法綱要総論》(第三版),创文社1990年版,第375页、第384页。
• (18)参见[日]平野龙一:《刑法総論Ⅱ》,有斐阁1975年版,第345-346页。
• (19)参见[日]平野龙一:《責任共犯論と因果共犯論》,载《法学教室》1980年第2期,第49-50页。
• (20)参见同前注[14],山中敬一书,第851页。
• (21)[日]川端博:《刑法总论》,余振华、甘添贵监译,(台湾地区)元照出版有限公司2008年版,第325页。
• (22)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第290-292页。
• (23)李洁、谭堃:《论共犯从属性理论的内涵》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期,第104页。相同的观点参见张开骏:《共犯从属性理论的体系建构》,载《清华法学》2013年第6期,第154页。
• (24)参见[日]木村龟二:《刑法総論》(增补版),阿部纯二增补,有斐阁1978年版,第404页。
• (25)同前注[10],张明楷书,第393页。
• (26)参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第63页。
• (27)[日]内藤谦:《刑法講義総論(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1358页。
• (28)参见[日]龟井源太郎:《正犯と共犯を区别するということ》,弘文堂2005年版,第16页;秦雪娜:《共犯从属性研究》,中国法制出版社2020年版,第22页。
• (29)主观主义的行为共同说认为,共同犯罪是数人实施共同的行为,而不是实施特定的犯罪。也即在行为上只要有前构成要件的行为的共同性就可以成立共同犯罪。例如牧野英一认为,“将犯罪理解为恶性的表现时,就不能认为共犯是数人共同实施一个犯罪;从主观上理解犯罪时,认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪,才是妥当的。基于这种考虑,应当先预定共同的事实,然后以此为根据讨论犯罪的成立。对于共同的事实,应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑,即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立,也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立”。([日]牧野英一:《改訂日本刑法》,有斐阁1932年版,第361页。)
• (30)[日]佐伯仁志:《共犯論(1)》,载《法学教室》2006年第2期,第50页。
• (31)参见同前注[14],山中敬一书,第851页。
• (32)[德]金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第443页。
• (33)参见[日]西田典之:《共犯理論の展開》,成文堂2011年版,第311页。
• (34)同前注[28],秦雪娜书,第228页。
• (35)参见同前注[3],陈兴良、张军、胡云腾书,第723页、第733页。分别涉及《刑事审判参考》第200号、第409号案例。
• (36)参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第1卷),法律出版社2017年版,第119页。
• (37)[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第302-303页。
• (38)赞同通说字面含义解释之方法的观点,参见刘明祥:《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》,载《法学》2014年第12期,第116-117页。
• (39)周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第346页。
• (40)与上述预备犯的共犯的情况类似,《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定同样仅针对正犯而言。认为正犯未遂,共犯亦构成未遂的观点,将该条款适用于并不在其规制范围之内的对象,同样违反罪刑法定原则。并且,从共犯违法相对性的角度,共犯是否完成犯罪而对法益产生侵害危险,同样需要结合共犯自身要素判断,并不是正犯未遂,共犯行为也被认为未完成。
• (41)参见[日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐阁2016年版,第307页。
• (42)参见同前注[36],最高人民法院刑事审判第一至五庭主办书,第119页。
• (43)参见同前注[41],山口厚书,第331页;[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第320页。
• (44)黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第507页。
• (45)参见谭堃:《共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期,第106-116页。
• (46)参见张明楷、劳东燕、吴大伟等:《司法工作人员犯罪研究》,中国人民大学出版社2008年版,第64页。