金敏;

• 1:浙江大学法学院

摘要(Abstract)：

本文主要围绕两条线索交错展开:其一,回应梁治平先生《礼教与法律》书中"晚清遗产谁人继承"的发问,指出问题实际上是"继承晚清谁人遗产"。因为当下无论是普适论者,还是国情论者,其实都是普遍主义与激进主义的后裔,在反传统这点上是一致的,后者甚至比前者更激进。国情论者与普适论者的差别或许在于"居庙堂之上"还是"处江湖之远"。既然清末"法理派"有其继承者,那么遗产没人继承的就很清楚了——礼教派。梁治平先生以为,本来,无论法理派还是礼教派,其存在之历史的合理性固不待言,如果中国社会的发展是基于此两种思想和力量的一种平衡,我们今天的世界就会不同。然而,由于历史的演进完全倒向一面,于是,在胜利者书写的历史里,失败者被阉割、禁声,失去了言说的能力。而为此付出代价的,不只是前人,也是生活于当下的这个民族。基于此,对作为"礼法之争"赢家的"法理派"的策略、话语重新认识、置评,为失去言说能力的礼教派发声,或许是梁先生七年磨一剑写成《礼教与法律》这一"小书"的用意所在。其二,由此看出第二条线索,梁先生的学术理路及其不经意问的"位移"。习作之所以花大量笔墨于此,是因为若无此"位移",则不会有该书,或者说该书不会以此面目出现。梁先生一向自觉居于边缘,一般人只知其《法辨》、"法律的文化解释",少有人论及其近年来的学术理路及其"位移";一般人但知其沉潜于书斋,而不察其对现实尤其是这个民族运命的深切关怀。

关键词(KeyWords)： 礼法之争;梁治平;“位移”;修律;法律移植

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Authors): 金敏;

参考文献(References)：

• [1]唐诺:《尽头》,广西师范大学出版社2013年版,第131页。
• [2]梁治平:《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,上海书店出版社2013年版,“后记”,第152页。
• [3]梁治平:“在边缘处思考”,载《梁治平自选集:法律史的视界》,“代跋”,广西师范大学出版社2013年版。
• [4]前注[1],唐诺书,“序”。
• [5]前注[3],梁治平文。
• [6]同上注。
• [7]前注[2],梁治平书,第1页。
• [8]同上,第3页。
• [9]前注[3],梁治平文。
• [10]前注[2],梁治平书,第19页。
• [11]参见茅海建:《戊戌变法的另面:(张之洞档案)阅读笔记》,上海古籍出版社2014年版。
• [12]同上,第27页。
• [13]前注[3],梁治平文。
• [14]前注[2],梁治平书,第27页。
• [15]“桐乡劳先生(乃宣)遗稿”,转引自前注[2],梁治平书,第29页。
• [16]同上,第31页。
• [17]前注[2],梁治平书,第33页。
• [18]同上,第34页。
• [19]梁治平:“‘法'辨”,《中国社会科学》1986年第4期,第71~78页。
• [20]《梁治平自选集:法律史的视界》,广西师范大学出版社2013年版,自序。
• [21]前注[3],梁治平文。
• [22]同上注。
• [23]参见《蒙田随笔集》,陕西师范大学出版社2006年版。
• [24]前注[2],梁治平书,第122页。
• [25]同上,第149~150页。
• [26]同上,第52~53页。
• [27]同上,第53~54页。
• [28]同上,第126页。
• [29]同上,第131页。
• [30]参见蔡元培:“我在北京大学的经历”,《东方杂志》1934年第31卷第1号。
• [31]前注[2],梁治平书,第131页。
• [32]同上注。
• [33]同上,第45页。
• [34]同上,第50页。
• [35]同上,第54页。
• [36]同上,第131页。
• [37]同上,第61页。
• [38]同上,第62页。
• [39]同上,第63~64页。
• [40]《左传·成公十三年》,载李梦生:《左传译注》,上海古籍出版社1998年版,第578页。
• [41]苏力在刊于《读书》1998第7期上的“‘法'的故事”一文中说到:“翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书,甚至台湾学者的法律教科书,我们都可以看到类似下面的文字:中文的‘法'字古体写作‘灋'。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:‘灋,刑也,平之如水,从水;豸,所以触不直者去之,从去。'”关于“灋”字在何时简写为“法”字,笔者曾就此问题请教浙江大学古籍所的关长龙教授,关教授谓:“灋字金文多如此,小篆已有简写者,隶变后多简写,汉代古文经多用旧形,今文经皆用简形。”虽然“灋”字在汉以后已开始用简形,但简形在内涵与外延上与旧形无殊。然而,西法东渐以后,作为law的中文对译的近现代意义上的“法”字,与西法东渐前“灋,刑也”意义上的“法”字,在内涵和外延上大相径庭。为避免西法东渐前后之“法”字在概念内涵与外延上的混淆,笔者后文中干脆以“灋”字指称西法东渐前的法,而以“法”字指称与Law相应西法东渐后的法。
• [42]郭建、金敏、周东平等:《中国法制史》(JM联合教材),浙江大学出版社2011年版,第1~340页。
• [43]《严译名著丛刊·孟德斯鸠法意》(上册),商务印书馆1981年版,第2~3页。
• [44]史华慈:“论中国的法律观”,载许纪霖等编:《史华慈论中国》,新星出版社2006年版,第43~44页。
• [45]前注[2],梁治平书,第77页。
• [46]同上,第78~79页。
• [47]同上,第109页。
• [48]参见法律出版社主办微信公众号“中国法律评论”,最后访问时间:2015年4月26日。
• [49]梁治平:“那些年我追过的问题”,法律出版社主办微信公众号《中国法律评论》,2015年5月19日。
• [50]参见[英]阿蒂亚、[美]萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2006年版。
• [51]参见法学教材编辑部编写组编写:《中国法制史》,群众出版社1982年版,第4页;司法部部编教材编审:《中国法制史》,中国政法大学出版社1998年版,第9页。
• [52]同上,第96~97页。
• [53]同上,第106页。
• [54]同上,第109页。
• [55]吴敬琏、马国川:“中国站在新的历史十字路口”,《同舟共进》2012年第2期,第9~12页。
• [56]前注[2],梁治平书,第127页。
• [57]同上,第131页。