苏力;

• 1:北京大学法学院 教授
• 2:教育部宪法行政法重点研究基地研究员

摘要(Abstract)：

主流司法研究者总是集中关注法官和法院,并提出法官/司法为中心的理论和改革建议。然而法律经济学的责任有效分配理论表明,作为司法制度的构成因素,诉讼人极为重要,是司法制度及其有效运作的基本构成要素。通过分析两位优秀法官的司法业绩,以及过去20多年中国司法调解和司法独立的经历,本文强调司法的合成理论,相对于法官/法院为中心的司法制度理论,对于理解和改革当代中国司法具有特别重要的实践意义和理论意义。

关键词(KeyWords)： 司法制度;合成理论;法官/法院中心理论;责任配置

Abstract:

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作者(Authors): 苏力;

参考文献(References)：

• [1]学界一般认为当代中国的司法改革始于1991年《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,由此引发了一系列深刻的制度和理论变革。参见苏力:“关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考”,《法学研究》1995年第4期。司法改革的全面展开则以1999年最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要(1999-2003)》的公布为标志。
• [2]参见景汉潮、卢子娟:《审判方式改革实论》,人民法院出版社1997年版。
• [3]参见《关于修改人民法院组织法的决定》,2006年10月31日第十届全国人大常委会第二十四次会议通过。
• [4]参见苏力:“曾经的司法洞识”,《读书》2007年第4期。
• [5]参见《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,最高人民法院法发[2005]18号。
• [6]参见苏力:“法官遴选制度考察”,《法学》2004年第3期。
• [8]例如有关法袍、法槌的改革。有关法官对这一改革的看法的一个经验研究,可参见方乐:“法袍、法槌、符号化改革的实际效果”,载苏力主编:《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版。
• [9]参见“大学生不愿当法官,律师不愿考最高院”,载《中国青年报》2005年3月11日;“为什么大学生不愿当法官”,载《中国青年报》2005年3月13日。
• [10]前注[5],《人民法院第二个五年改革纲要》。
• [11]《宪法》并没有明确提及司法权的概念,但第123、129条规定了审判权和检察权分别由法院和检察院行使;大部分学者认为在中国司法权由这两个机构分享。例如,陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第30页;王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第83页。
• [12]关于宋鱼水法官的事迹和经验,参见“公正的力量——记模范法官宋鱼水”(上),载《人民日报》2005年1月13日,第1版;“和谐的分量——记模范法官宋鱼水”(下),载《人民日报》2005年1月14日,第2版。关于金桂兰法官的事迹和经验,可参见新华网的人物简介,http://news.xinhuanet.com/misc/2005-11/02/content-3716747.htm,以及“基层法官的好榜样——法官金桂兰”,载《人民日报》2005年11月2日,第4版。
• [13]参见“‘宋鱼水审案方法’与当代司法方法研讨会”,济南市中级人民法院与《人民法院报》报社共同举办,2005年4月在济南召开;“金桂兰精神暨人民法庭审判方法研讨会”,《人民法院报》报社与黑龙江省高级人民法院联合举办,2006年2月26日在哈尔滨召开。
• [14]参见本刊编辑部、济南中院研究室:“宋鱼水审案方法与当代司法方法专题研讨”,《山东审判》2005年第3期,第16页。
• [15]参见刘星:“走向什么司法模型.——‘宋鱼水经验’的理论分析”,载《法律和社会科学》(第2卷),法律出版社2007年版。刘星提出了被司法者的视角来理解宋鱼水的司法经验,并将之同有历史延续性的中国“主动贴近民众式的审判”联系起来。他认为被司法者的视角并不意味着要从中国一般民众——被司法者以及潜在的被司法者——的种种意见中概括观念、意识,而是意味着需要深入提出一个经由“被司法者”体现出来的“社会需求”的概念。刘星的视角和研究的一些结论与本文的某些分析有很多相似之处。
• [16]其实,宋法官只是在某个案件中得到了败诉方“辨法析理,胜败皆服”的赞誉(前注[12],第1页),相关报导用这句话作为对其审判实践的一般概括既不准确,也有损宋鱼水法官。宋本人就非常清醒地指出,“有的情况下很难做到‘辨法析理,胜败皆服’”;认为那“只能作为最高的职业境界而不是完全能够实现的目标”。参见赵晓秋:“盛名之下:对话宋鱼水”,《法律与生活》2005年10月(上半月),第8页。
• [17]参见前注[14],本刊编辑部、济南中院研究室文,第16、18页。
• [18]例如,在向潜在诉讼人征求意见的一个会上,宋鱼水就发现,几十家企业的代表都没有提出法院的审判作风问题,而是就知识产权的相关法律问题、案件的裁判尺度、法官的知识背景等问题坦诚提出了企业界的观点。参见宋鱼水:“当事人与法官”,《人民司法》2003年第12期,第1页。
• [19]宋鱼水审理的一起案件,庭审中,双方当事人针锋相对、剑拔弩张,最后却调解结案,不但握手言和,而且当即联手成立了新公司。同上注。
• [20]参见一位诉讼当事人的回忆,刘兰春:“感受法律的温暖”,《中国审判新闻月刊》2006年3月,第31页。
• [21]据相关报道(参见前注[12]),金桂兰法官多年来共主审案件1050件,没有重审、改判案件,没有超审限案件,没有上访缠诉案件。金的调解结案率高达90%;而宋的调解结案率为70%,尽管很高,却明显仍然受制于城市地区调解的一般格局。
• [22]参见张龙泉:“一心为民、无私忘我的好法官”,《中国监察》2005年第24期,第37页。
• [23]参见前注[16],赵晓秋文,第8页。
• [24]参见《民事诉讼法》(试行)(1982年)第6条规定:人民法院审理民事案件,应当着重进行调解;调解无效的,应当及时判决。《民事诉讼法》(1991年)第9条则规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。
• [25]“最高法院要求加强诉讼调解保障社会和谐”,载新华网2004年12月16日,http://news.xinhuanet.com/legal/2004-12/16/content-2342246.htm。有关案件结束后申诉和申请再审的情况,可参见姜启波:“论法官判后答疑”,《法律适用》2006年第8期;而生效法律文书靠法院强制执行的“比例比起十年前,提高了大约一倍”,“最高人民法院副院长黄松有:多管齐下多头并举解决执行难”,载新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/13/content-2691455.htm。
• [26]参见“肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话(摘要)”,载《人民法院报》2004年12月16日,第2版。
• [27]例如,全国优秀法官金桂兰审理的案件调解率达到90%;金桂兰所在的法庭的调解率近年也一直保持在80%左右。参见“基层法官的好榜样——法官金桂兰”,载《人民日报》2005年11月2日,第4版;另一位2005中国法官十杰刘晓金15年来“共主审和参与审理各类案件1700余件,经调解结案和当事人主动撤诉的就占87%,所有案件达到了‘四无’,即无一发回重审或改判,无一超审限,当事人无一上访,无一申诉”。参见“2005‘中国法官十杰’先进事迹”,载《法制日报》2006年2月27日,第6版。
• [28]参见苏力:“中国农村对法治的需求与司法制度的回应”,载《人民法院报》2006年3月27日,第B1～2版。
• [29]例如,宋鱼水法官,参见前注[12];又比如,佛山中级人民法院民一庭副庭长黄学军法官以及北京市朝阳区人民法院民二庭(审理商事案件)副庭长钟蔚莉法官(她审理的案件调解撤诉率达到70%以上)。有关她们的事迹和经验,参见“2005‘中国法官十杰’先进事迹”,载《法制日报》2006年2月27日,第6版。
• [30]参见“‘和谐法官’黄学军”,载《人民日报》2006年8月23日,第14版;“黄学军:中国法官十杰”,载《南方都市报》2006年2月27日。
• [31]关于政治体制因素的更系统分析,参见苏力:“中国司法中的政党”,载《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版。
• [32]田夫、刘小彪:“辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相”,载《外滩画报》2003年8月27日。
• [33]参见林楚方:“沈阳刘涌案改判调查”,载《南方周末》2003年08月28日。
• [34]参见最高人民法院于2003年10月8日作出的(2003)刑监字第155号再审决定。
• [37]参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,特别是第3章。
• [38]参见苏力:“司法改革的制度逻辑”,《战略与管理》2002年第1期。
• [39]参见苏力:“秋菊的困惑与被告山杠爷的悲剧”,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
• [40]参见福柯:“法律精神病学中‘危险个人’概念的演变”,苏力译,载《北大法律评论》(第2卷第2辑),法律出版社1999年版,第470～495页;福柯:《规训与惩罚——监狱的发生》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版。
• [41]See Cf.Marc Galanter,Why the“Haves”Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change,9Lawand Society Review95(1974).Richard L.Abel,American Lawyers,Oxford University Press,1989;Richard A.Posner,Overcoming Law,Harvard University Press,1995,ch.1..
• [42]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
• [43]参见张维迎、柯荣柱:“诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究”,《中国社会科学》2002年第2期;艾佳慧:“司法判决书中‘双高’现象并存的一种社会学解释”,《中外法学》2005年第6期。
• [44]参见苏力:“海瑞定理的经济学解释”,《中国社会科学》2006年第6期。
• [45]考虑一下,霍姆斯的法律定义——对法官将如何判决的预测(The Path of the Law,in The Mind andFaith ofJustice Holmes,His Speeches,Essays,Letters,and Judicial Opinions,sel.And ed.by Max Lerner,TransactionPublishers,1989,pp.72～73.),这显然是一种讲求后果的法律人和诉讼人的法律定义,他们并不追求自然法意义上的正义,或法律实证主义意义上的权利和义务。
• [46]See Stuart Banner,The Death Penalty:An American History,Harvard University Press,2002,p.267ff.
• [47]参见季卫东:“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”,《民商法杂志》第101卷第2号～第4号(1989年)。
• [48]刘星的研究认为,在中国被司法者进入司法的预设出发点是“预期不断扩张”的“解决问题”这一心理期待,并由此产生了宋鱼水体现出来的那种新的司法模型。参见前注[15],刘星文。
• [49]参见冷传莉:“律师眼中的好法官是什么样的.”,《法学》2005年第8期。
• [50]参见《民事诉讼法》第121条以及第13章。
• [51]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第184页,注[13]。
• [52]参见前注[42],苏力书,第一章。
• [53]See Ronald Coase,The Problem of Social Costs,Journal ofLawand Economics,vol.3,1960,p.1.;GuidoCalabresi,Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,Yale Law Journal1961,vol.70,pp.499～553;Richard A.Posner,A Theory of Negligence,Journal ofLegal Studies,vol.1,1972,p.29;John Prather Brown,Towardan Economic Theory of Liability,Journal ofLegal Studies,1973,vol.2,p.323～349.
• [54]参见毛泽东:“矛盾论”,载《毛泽东选集》,人民出版社1991年版,第320页以下。
• [55]宋鱼水:“当事人与法官”,《人民司法》2003年第12期,第1页。
• [56]宋鱼水:“亲笔阐释法官职业”,《法律与生活》2005年10月(上半月),第9页。