金自宁;

• 1:北京大学深圳研究生院 讲师

摘要(Abstract)：

就大学相对于政府的法律地位而言,公法学界有关大学自主之"授权"说与"自治"说会带来不同的法律后果;对大学自主权合法化理由的话语分析可以揭露隐藏的社会共识;而探究此社会共识得以形成的背景则可帮助我们明确大学自主与政府权力的关系定位问题其实包含了立法者需要面对的政治判断与价值选择,而一种"影子立法者"视角可以帮助我们理解这类问题的实质。

关键词(KeyWords)： 大学自主;政府权力;“影子立法者”

Abstract:

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作者(Authors): 金自宁;

参考文献(References)：

• [1]对此现象的分析，参见金自宁：“直面价值问题——反思‘以规范研究为中心’的中国行政法学”载《行政法论丛》(第6卷)，法律出版社2003年版，第100页。
• [2]何海波：“通过判例发展法律——评田永案件中行政法原则的运用”，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2003年，第437页。
• [3]何兵：“司法的阳光与学术的殿堂——学位纠纷司法救济散论”，载http：//www．legaltheory．com．cn/ info．asp?id=8061(2006．8．1)。
• [4]沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度”，载《行政法论丛》(第5卷)，法律出版社2000年，第437页。
• [5]贺卫方教授评论刘燕文案时曾说，“对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响……司法的阳光绝对不仅仅是阳光，有时可能是粗暴的、不那么令人愉快的疾风暴雨，有可能对科学的殿堂有某种负面的影响，这个问题也是值得我们考虑的。”参见贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第163页。
• [8]专门研究大学与学生法律关系的现有著述中，已有研究者注意到，离开大学相对于政府关系定位就难以准确定位大学与学生的关系。如沈岿就认为应当根据大学相对于政府而言是“分工合作”、“高度自主”或者“市场化运作”模式来区别大学与学生的关系定位(适用公法还是私法)。参见沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度”，载《行政法论丛》(第5卷)，法律出版社2002年，第54～104页。
• [10]1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条。原文无重点符号。
• [11]也有学者注意到应区别国家行政与非国家行政，尝试将学校所享有的“行政权力”与国家行政权区别开来。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第2～3页。但非国家行政主体所享有的“行政权”与国家行政权有什么区别，在“国家授予的行政权”的支持者那里并未得到足够注意和讨论。
• [12]参见一审(1998)海行初字第142号判决，与二审(1999)一中行终字第73号均如此认定。
• [13]参见(1999)海行初字第104号判决书。
• [14]沈岿：“扩张之中的行政法适用空间及其界限”，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版，第406页。
• [15]参见马怀德：“学校、公务法人与行政诉讼”，载《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版，第422页。
• [17]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，第120页。
• [18]参见邢克超主编：《共性与个性——国际高等教育改革比较研究》，人民教育出版社2004年版，第394页。
• [19]参见赵勇、赵永行：“论我国公立高等学校行政主体地位”，《行政法学研究》2005年第4期。
• [20]石红心：“社团治理与司法”，载《行政法论丛》(第7卷)，法律出版社2004年版，第87—88页。
• [22]强调特定主体与行政机关共性以确立其行政主体和行政诉讼被告资格的思路不仅体现在对大学的法律地位讨论中，甚至在“自治”色彩比大学更显著的“行业协会”或“村民委员会”的法律地位的讨论中，也会出现。如通过论证我国村委会更多扮演的是“国家代理人”角色，村委会职能与基层政府职能存在很大的相似性和关联度而得出结论：“这种职能完全达到了法院进行司法审查的程度”(171页)。参见章永乐、杨旭：“村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位”，载《行政法论丛》(第5卷)，法律出版社2002年版，第137页。
• [23]参见贺乐民、张耀民：“试论特别权力关系中的高校处分权”，《西北工业大学学报》2004年第9期。
• [24]参见刘艺：“高校被诉引起的行政法思考”，《现代法学》2001年第1期。
• [25]例如，周志宏认为，此大学的纪律规定存在法律上“概括性、默示性授权”，虽然“因事涉大学自治之范围及学生权利事项，如有明文之原则性、概括性授权规定将更为妥当”。参见周志宏：“强制退学一定要有法律依据吗”，载http：//www．jrf．org．tw/mag/mag_02s．asp?SN=715(2006．8．1)。
• [26]陈新民教授甚至认为，台湾《大学法》将大学自治限于“法定范围”内，意指“大学的自治乃是由法律所创设，并不当然拥有自治的权限，所以大学自治的内容全由立法者所形成”，“违反了大学自治的本质”，是“一个违宪的规定”；因为“大学自治不是由立法者所创设赋予，毋宁是立法者必须尊重大学的自主权利，而尽量少让国家机关(教育行政机关及法院)来行使监督及其他干涉之权力”。参见陈新民：“大学自治的保障与极限”，载http：//www．xslx．com/articlel/messages02/1104．html(2006．8．1)。
• [27]“女生怀孕两学子被除名，学校行为于法有据吗?”，载http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2002．12．01/content_645535．htm(2006．9．1)。
• [28]“大学生怀孕该开除?法学专家称学校做法有不妥”，载http：//news．sina．com．cn/s/2002．11．21/ 10132696s．html(2006．9．1)。
• [29]字义解释、体系解释和历史解释为常用的法律解释方法，而目的限缩或目的扩张等解释方法虽也须“紧扣条文”，但已被认为是法的“续造”，和填补法律漏洞等同属“法官立法”。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版。
• [30]西方的古希腊与罗马即出现高等教育活动，但阿什比关于现代大学(包括东方和西方)渊源于欧洲中世纪的论断是在教育史领域争议较少的说法。有关介绍，参见潘后杰、李锐：“欧洲中世纪大兴起的原因、特点及其意义”，载陈学飞主编：《中国高等教育研究50年》(1949～1999)，高等教育出版社1999年版，第1891页。
• [31]有关介绍，参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1995年版，第148～149页。
• [32]博洛尼亚大学学生年长，故教师、学费多少、学期长短、开课时日等都由学生决定，称为学生大学，而巴黎的大学学生年轻，行政事务听命于教师，称为先生大学。有关介绍，参见[美]格莱夫斯：《中世教育史》，吴康译，华东师范大学出版社2005年版，第80～81页。
• [33]See Rashdall,The Universities of Europe in the middle Ages,Vol.1 Oxford:The Clarendon press,1895,p. 153.
• [34]参见[美]格莱夫斯：《中世教育史》，吴康译，华东师范大学出版社2005年版，第82～85页。
• [35][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1995年版，第150页。
• [36][美]布鲁贝克：《高等教育哲学》，王承绪等译，浙江教育出版社2002年版，第32页。
• [37]日本大学法人化改革中，大学顾虑重重，就是因为担心失去政府原来提供的种种资源或特权。参见天野郁夫：“日本国立大学的法人化：现状与课题”，《北京大学教育评论》2006年4月。
• [38][美]布鲁贝克：《高等教育哲学》，王承绪等译，浙江教育出版社2002年版，第33页。
• [39]20世纪50年代院系调整以来，在我国，教会大学和传统的书院都已经销声匿迹，社会力量办学也因限制过多而未获发展。
• [40]前注[38]，第4页。
• [41]北大教改引起的种种争论中，各方均不否认学术自治和学术自由是学术活动的内在要求，反映出此种逻辑在我国已具广泛共识。参见张维迎：《大学的逻辑》，北京大学出版社2004年版，序。
• [42]学者们研究指出，“18世纪以来的各种人权宣言及宪法条文中，(学术自由)很少被提及，通常被认为是‘不属于作为保障古典自由主义思想之目的、传统自由权目录当中’的概念。”参见周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社1989年版，第8页。
• [44]在西方大学史上，有自主性的大学可以剥夺其某些教师的学术自由(如19世纪初叶的牛津)；反之，没有自主性的大学也能保障其学术自由(如德国洪堡德时期普鲁士的大学)。参见金耀基：《大学之理念》，生活读书新知三联书店2001年版，第177页。
• [46]学者们认为，大学官僚化状况在中国体制改革以来并无根本改善。参见汪丁丁：“愚蠢的教育管理者”，载http：//bbs．cenet．org．cn/dispbbs．asp?boardID=92504&ID=93403，(2006．9．1)。
• [47]参见王修娥、熊庆年：“高校办学自主权问题研究的综述”，《江苏高教》2001年第2期；曹汉斌：“我国‘大学自治’研究的现状、问题与建议”，《内蒙古师范大学学报》2004年11月。
• [49]Crews：“在理论的大厦里”，载[美]斯金纳主编：《人文科学中大理论的复归》，王绍光、张京媛等译，社会理论出版社1991年版，第184页。
• [50]有关改革前，中国国家——社会结构的基本状况，参见康晓光：《权利的转移——转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第85页；孙立平：《传统与变迁——国外现代化及中国现代化问题研究》，黑龙江出版社1992年版，第298页。
• [51]期间教育管理权力经历过中央向地方数次“下放——回收”过程。有关介绍，参见许杰、张秀红：“政府：影响大学自主权演进的主导性因素”，《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2005年9月。
• [52]早在1979年，苏步青等校长就在《人民日报》呼吁“给高等学校一点自主权”。参见王修娥、熊庆年：“高等学校办学自主权问题研究的综述”，《江苏高教》2001第2期。
• [53]有关放权与还权的不同，参见郭道晖：“权力的多元化与社会化”，《法学研究》2001年第1期。
• [54]借用秦晖：“大共同体本位与传统中国社会”一文中的用语。参见秦晖：“大共同华本位与传统中国社会”，载《传统十论》，复旦大学出版社2004年版。
• [55]沈岿：“准政府组织研究纲要”，载《行政法论丛》(第5卷)，法律出版社2002年版，第1～11页。
• [56]有关“政治国家——市民社会”之分与公法基本理念的关系探源，参见金自宁：“追问公法/私法二元区分理论——从政治国家——市民社会的分立开始”，载《行政法论丛》(第7卷)，法律出版社2004年版，第158页。
• [57]参见石红心：“社团治理与司法”，载《行政法论丛》(第7卷)，法律出版社2004年版，第88页。