损益相抵论
赵刚;
摘要(Abstract)：
损益相抵是一个如何公平地分配由损害事件所带来的"利益"的损害赔偿规则。适用损益相抵规则首先要看"利益"与"损害事实"之间是否具有相当因果关系,对具有相当性的"利益"是否应该从损害赔偿额中扣除,尚需要考量一些公平评价的因素。这些公平评价的考量因素还需要在特定的案型中具体化。在精神损害中并没有损益相抵适用的空间。在抽象计算的场合原则上也应该排除损益相抵的适用,特别是在一些定额化的计算中应该完全排除损益相抵的适用。立法上,我国侵权责任法可以借鉴《欧洲侵权法原则》的表述对损益相抵加以规定。
关键词(KeyWords)： 损益相抵;损害赔偿;案型;精神损害;抽象计算
基金项目(Foundation):
作者(Authors): 赵刚;
参考文献(References)：
- 〔1〕参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第759页。
- 〔2〕参见《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》,载http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp-db=chl&gid=11082,登陆时间:2009年6月20日。
- 〔3〕参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》(下),吉林大学出版社1999年版,第774页。
- 〔4〕参见Henke,Die Vorteilsgleichung,FS fr Hagen,K ln1999,S399;Thsing,Wertende Schadensberechnung,Mnchen:Beck,2001,S505。一般认为,日耳曼普通法发展出的损益相抵制度源自对罗马法判例的解释。特别是对学说汇纂中两个相互对立的经典判例的解释,分别是关于无因管理的D.3.5.10和关于合伙的D.17.2.23.1,17.2.23.25。在D.3.5.10中,无因管理中的管理人给本人造成损失的同时又为本人带来了利益的情况下,应当在损失中将利益扣除。参见丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社1998年版,第105页以下。而在D.17.2.23.1,17.2.23.25中,合伙人过失给合伙造成损失时,即便合伙人也给合伙带来了利益,这种利益也不可以在损害中扣除。参见〔意〕桑德罗.斯契巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第467页。
- 〔5〕参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第237页
- 〔6〕参见Mertens,Der Begriff des Verm gensschadens im Brgerlichen Recht,Stuttgart:W.Kohlhammer,1967,S34。
- 〔7〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第238页。
- 〔8〕参见Mnchener Kommtar zum Brgerlichen Gesetzbuch,Band2a,§§241-432,Mnchen:VerlageC.H.Beck,5.Aufl.2007,§249Rn20(Oetker)。
- 〔9〕参见Lorenz(Hrsg.),Karlsruher Forum2006:Schadensersatz-Zwecke,Inhalte,Grenzen,Karlsruher:Verlag Versicherungswirtschaft GmbH,2006,S13。
- 〔10〕参见Lange,Die Vorteilsausgleichung,Jus1978,S659.7。
- 〔11〕参见Soergel(Begr.),Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch,12.Aufl.,Stuttgart,1988,Vor§249,Rn207,S286。
- 〔12〕参见Thsing,Wertende Schadensberechnung,Mnchen:Beck,2001,S.16。
- 〔13〕参见《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二审稿)第1条规定:为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐未定,制定本法。
- 〔14〕德国损害法的研究一般首先着眼于损害概念的研究。最初由Mommsen提出的“差额说”的损害概念,也是为了限制法官的恣意,在确定损害时排除了法官的评价,但现在的趋势则是在损害的确定中引入法官的评价。
- 〔15〕参见Lorenz(Hrsg.),Karlsruher Forum2006:Schadensersatz-Zwecke,Inhalte,Grenzen,Karlsruher:Verlag Versicherungswirtschaft GmbH,2006,S13。
- 〔16〕参见〔德〕冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译、张新宝审核,法律出版社2001年版,第542页以下。
- 〔17〕参见Larenz,Lehrebuch des Schuldrecht,BandⅠ,Mnchen:Beck,1987,S.531。
- 〔18〕参见前注〔1〕,韩世远书,第760页。
- 〔19〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第238页。
- 〔20〕同上,第241页。
- 〔21〕参见《德国民法》(第2版),陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第187页。类似的规定参见《德国民法》第326条第2款第2句,第615条第2句,第616条第2句,第649条第2句。
- 〔22〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第311页。
- 〔23〕参见Palandt(Begr.),Brgerliches Gesetzbuch,Kommentar,63.Aufl.,Mnchen2004,Vor§249,Rn123.(Heinrichs)。
- 〔24〕参见郑玉波:《民法债编总论》(修订二版),中国政法大学出版社2003年版,第243页。过失相抵与损益相抵适用的顺序,对于赔偿范围之计算上,出入甚大。郑玉波给出的例子如下:赔偿债权人为乙,赔偿义务人为甲,损害数额为100元,但乙与有过失,而其过失与甲过失之比例,恰为1/2,同时乙因同一原因事实受有50元之利益。设先为过失相抵,则甲可减轻赔偿金额为50元(乙自己应负担1/2,50元),然后再为损益相抵,结果甲应赔偿之金额为零,即不必赔偿矣。但如先为损益相抵,则100元扣除50元,乙仍有50元之损害,而后为过失相抵,结果甲须赔乙25元。
- 〔25〕参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第220页。
- 〔26〕参见RGJW1934,896。
- 〔27〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第242页。
- 〔28〕关于“由受害人自己的行为而获得利益的案型”的论述参见本文第三部分的第二类案型。
- 〔29〕参见Schiemann,Staudinger Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch,§§249-254(Schadenser-satzrecht),Berlin2005,Rn138,S.129。
- 〔30〕参见Cantzler,Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch,AcP156(1956),S.29ff。
- 〔31〕我国的学者也指出,相当因果关系判断的是行为对损害发生可能性的提升程度是否具有相当性。参见叶金强:“相当因果关系理论的展开”,《中国法学》2008年第1期。
- 〔32〕参见Thsing,Wertende Schadensberechnung,Mnchen:Beck,2001,S.43。
- 〔33〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,Tbingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),2003,3Aufl,S.489。
- 〔34〕参见Cantzler,AcP156(1956),S.59。
- 〔35〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,S.491。
- 〔36〕参见aaO S.489。
- 〔37〕参见Larenz,Lehrebuch des Schuldrecht,BandⅠ,S.531。
- 〔38〕参见前注〔16〕,〔德〕冯.巴尔书,第543页。
- 〔39〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,S.504。
- 〔40〕参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第447页以下。
- 〔41〕参见前注〔1〕,韩世远书,第761页。
- 〔42〕参见王泽鉴:“财产上损害赔偿(一)”,《月旦法学杂志》2006年第2期。
- 〔43〕参见〔德〕梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林,卢谌译,法律出版社2004年版,第502页。
- 〔44〕参见前注〔42〕,王泽鉴文,第169页。
- 〔45〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第244页。
- 〔46〕参见孙森焱:《民法债编总论》,法律出版社2006年版,第377页。
- 〔47〕参见东方海外货柜航运公司与河北省五金矿产进出口公司、山东烟台国际海运公司海上货物运输合同纠纷上诉案,载http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp-db=fnl&gid=117442573,登陆时间:2009年6月22日。本文引用时,为便于论述,将原案件内容作了一定删减与变更。
- 〔48〕参见王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第515页。
- 〔49〕参见韩世远:“减损规则论”,《法学研究》1997年第1期。
- 〔50〕参见Palandt-Heinrichs,Vor§249,Rn.125。
- 〔51〕受害人的行为是否属于减损义务的范围内,应视受害人是否采取了适当措施。在适当措施之外的受害人努力,当属于超过了减损义务范围。关于减损规则的论述参见前注〔49〕,韩世远文。
- 〔52〕参见李玉泉主编:《保险法学——理论与实务》,高等教育出版社2007年版,第251页。
- 〔53〕我国保险法采用的是当然代位主义,保险人只要支付了保险赔偿金,就自动取得了保险代位权而无须被保险人确认。参见温世扬主编:《保险法》,法律出版社2007年版,第192页。
- 〔54〕参见刘宗荣:《新保险法:保险契约法的理论与实务》,中国人民大学出版社2009年版,第246页。
- 〔55〕参见Staud-Schiemann§249Rn135。
- 〔56〕参见梁宇贤:《保险法新论》,中国人民大学出版社2004年版,第215页。责任保险的保险人在极其例外的情形下也可以行使代位求偿权,参见前注〔54〕,刘宗荣书,第253页以下的例子。
- 〔57〕参见前注〔53〕,温世扬主编书,第240页。
- 〔58〕参见前注〔52〕,李玉泉主编书,第303页。
- 〔59〕就工伤保险与民事损害赔偿之间的适用关系,学界尚存在争议。我国法释[2003]20号第11、12条设有规定。有学者认为在没有第三人侵权的情形下应该由工伤保险替代民事损害赔偿。参见张新宝:“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”,《中国法学》2007年第2期。笔者认为在符合如《劳动合同法》第88条规定情形的,受害人仍可以向用人单位要求民事赔偿;在第三人侵权的情形,则受害人可以同时获得工伤保险和第三人的侵权损害赔偿,采兼得模式。此处特设两例。
- 〔60〕参见种明钊主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第95页。
- 〔61〕参见“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”,《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期。
- 〔62〕参见前注〔22〕,史尚宽书,第311页。
- 〔63〕参见1978年台上字第4044号判决。
- 〔64〕参见王泽鉴:“让与请求权”,载《民法学说与判例研究》(3),中国政法大学出版社1998年版,第330页以下。
- 〔65〕参见Palandt-Heinrichs,§249Rn.24
- 〔66〕参见王泽鉴:“财产上损害赔偿(三)”,《月旦法学杂志》2006年第8期。
- 〔67〕参见Staud-Schiemann§249Rn175。
- 〔68〕参见前注〔66〕,王泽鉴文,第154页。
- 〔69〕参见韩世远:《违约损害赔偿研究》,法律出版社1999年版,第412页。
- 〔70〕参见前注〔40〕,曾隆兴书,第459页。
- 〔71〕参见Mnchener Kommtar zum Brgerlichen Gesetzbuch,Band2a,§§241-432,Mnchen:VerlageC.H.Beck,5.Aufl.2007,§249Rn232(Oetker)。
- 〔72〕参见aaO Rn232。
- 〔73〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,S.497。
- 〔74〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第161页以下。
- 〔75〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,S.498。
- 〔76〕参见前注〔5〕,曾世雄书,第246页。
- 〔77〕如《荷兰民法典》和我国“台湾地区民法”。
- 〔78〕参见Lange/Schiemann,Schadensersatz,S.488。
- 〔79〕参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第388页。
- 〔80〕《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第183页。
- 〔81〕欧洲侵权法专家小组:“欧洲侵权法原则”,于敏译,《环球法律评论》2006年第5期。
- 〔82〕参见European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law Text and Commentary,Wien:Springer-Verlag,2005,p.157,(Magnus)。
- 〔83〕本条文是依据我国2002年一审稿中关于损益相抵条文的前段规定,与《欧洲侵权法原则》第10:103条后段的规定设计的。但对一审稿的前段规定稍作了一点调整,原条文是“因同一侵权行为在造成损失的同时,受害人受有利益的……”,这里去掉“同一”的定语,因为这个修饰语会让人觉得采用的是损益同源的标准,笔者觉得在因果关系上,应该采相当因果关系标准。