法律判断过程中的反思平衡
侯健;
摘要(Abstract)：
法律判断过程的核心特征在于反思平衡。不仅对于最终判断的确定,而且对于思考系统内其他要素的确定和法律方法的选择运用,反思平衡都起着决定性的作用。反思是一种双向而非单向、动态而非静态、多方面的思考过程。从事实到规范,从规范到事实;从前提到判断,从判断到前提;从法意识到论证结构,从论证结构到法意识;从自我到他者,从他者到自我,不断地循环往复运动、来回思考。平衡是反思的取向,是诸要素之间的相互适应、协调一致,最终的判断是诸要素平衡的产物。在反思平衡的过程中,判断者的理性和直觉相互制约,共同作用,推动判断的形成。反思平衡既可以看作一种思维过程,也可以视为形成判断的方法,还可以视为法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法,而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体方法的集合。
关键词(KeyWords)： 法律判断;反思平衡;法意识;论证结构
基金项目(Foundation):
作者(Authors): 侯健;
参考文献(References)：
- [1]有关规范形态以及规范与事实的关系情形,参见郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》2004年第1期,第142~143页;[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第2~3页。
- [2]参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,序言第1页。
- [3]孙笑侠:《法的现象与观念》(第2版),山东人民出版社2003年版,第252页。
- [4]《庄子·秋水篇》中“庄子与惠子游于濠梁之七”的故事是著名的,这里无需赘述。从今天的视角来看,它提出了认知心理学的基本问题:人对人、人对动物心理活动的认知可能性和方法问题,而庄子的回答肯定了这种可能性,并提示了一些认知方法。
- [5]See John Rawls,A Theory of Justice(revised edition),The Belknap Press of Harvard University Press,1999,p.118.
- [6]一些学者认为,在反思平衡的过程中,罗尔斯诉诸归纳逻辑的方法,从若干个相互关联的具体判断中归纳出普遍性的原则,又运用演绎的方法从原初状态这一一理论前提中推导和检验正义原则。例如在斯坎伦看来,从判断到正义原则是一个基于直觉、自下而上的归纳过程,从原初状态到正义原则是一个基于理论、自上而下的演绎过程。See T.M.Scanlon,Rawls on Justification,in The Cambridge Companion to Rawls,edited by Samuel Freeman,New York:Cambridge University Press,2002,pp.139~167.
- [7]前注[5],John Rawls书,第18页。
- [8]See John Rawls,Justice as Fairness;A Restatement,edited by Erin Kelly,The Belknap Press of Harvard University Press,2001,p.31.有关广义的反思平衡,它并非要取得正义原则与背景理论的和谐一致,因为在反思过程中背景理论一般不可能修改或被调整。背景理论只是在反思过程中参考的理论。这一点与法律判断过程中的反思平衡有所不同。在法律判断形成过程中,判断者可能会接近他人的判断,也会努力影响他人的判断,以使他人的判断接近自己的判断。
- [9]参见前注[8]John Rawls书,第31~32页。
- [10]See Aleksander Peczenik,kinds of Theory of Legal Argumentation.转引自侯学勇:《法律论证的融贯性研究》,山东大学出版社2009年版,第241页。这段话的大意也可见于[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第170~198、266页。侯学勇详细解释了佩策尼克的这段话,分析了法律人在反思平衡过程中所受到的“场域”限制。参见本注侯学勇书,第241~242页。
- [11]参见[英]苏珊·哈克:《证据与探究——走向认识论的重构》,陈波、张力锋、刘叶涛译,中国人民大学出版社2004年版。
- [12]任强把司法实践中的事实判断划分为案情认知中的事实判断和证据确认中的事实判断。参见任强:“判决如何作出——以判断类型为视角”,《中国社会科学》2007年第3期,第114~121页。
- [13]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第163页。
- [14]See Wayne M.Martin,Theories of Judgment:Psychology,Logic,Phenomenology,Cambridge University Press,2006,ch.5.马丁指出存在四种形式的约束:目标、证据、他者、自我。“自我”即保持自我一致。
- [15]参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第2~3、277~278页。波斯纳认为,美国法官的集体慎思非常匮乏,但是他肯定个人反思的存在和重要性。该书第234页所引述的美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪的谈话表明了个人反思对于适当判断的重要性。
- [16]参见焦宝乾:《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第三章。
- [17]参见季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第129~131页。
- [18]参见邹碧华的要件审判九步法。该九步法中很多步骤是为了加强法官的反思。邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版。
- [19]参见郑永流:“法律判断大小前提的建构及其方法”,《法学研究》2006年第4期,第3~18页。
- [20]陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析”,《浙江社会科学》2004年第5期,第63~71页。
- [21]美国学者卡多佐曾说:“有时,我们也许会感到奇怪,所有这些个性力量的共同作用何以可能得出融贯的东西,任何不是混乱且无效的东西……各个法官的古怪个性会相互平衡。某个法官从历史的观点看问题,另一个法官从哲学的观点看,而还有一个是从社会效用的观点看;这个法官是形式主义者,而另一个是信仰上的自由主义者;这个法官畏惧变革,而另一个却对现状不满;正是从不同心灵的摩擦中,这里才锻制了某种东西,某种具有恒定性和一致性的东西,并且其平均价值大于它的组成因素。”[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第111页。这可解释为具有不同法意识的判断者的集体平衡产生了融贯的判例体系,这有赖于某种适当的反思和决策机制。
- [22]参见[美]赫伯特·西蒙:《管理行为》,杨砾、韩立春、徐立译,北京经济学院出版社1988年版,特别是第四章“管理行为中的理性”。
- [23]参见前注[15],[美]波斯纳书,第8~9页。
- [24]参见[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第2页。
- [25]参见[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,特别是第一章“引论”;还可以参见[美]唐·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第二章“分层”。
- [26]参见[美]斯科特·普劳斯:《决策与判断》,施俊琦、王星译,人民邮电出版社2004年版,第53页。
- [27]有关这一模式,参见前注[1],郑永流文,第142~143页。
- [28]例如麦考密克:“某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在”。参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,前言第1页。尽管麦克密克认为演绎推理是核心,但是并不认为它是自足、自我支持的法律论证模式。