武腾;

• 1:中央财经大学法学院

摘要(Abstract)：

在构建数据基础制度时,应当区分数据资源与数据产品。数据资源具有宽泛用途和潜在应用价值,应以促进合理利用为财产构造的目的,需要较强的法定干预。数据产品具有特定用途和明确应用价值,需要维护企业的自主经营和自愿交易。企业控制的公开个人数据集合通常是数据资源的组成部分,《个人信息保护法》中的可携带权规定、已公开个人信息合理处理规定等已经为个人数据合理利用提供了基础规则。在经营者之间,为实现数据资源的合理利用,不应向控制者直接赋予排他权,而应向其赋予收费权。数据资源控制者声明按照“公平、合理、无歧视”(FRAND)原则与不特定主体订立合同的,其对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源;其未作出FRAND声明且未按照该原则磋商的,无权请求他人停止自助获取数据资源。

关键词(KeyWords)： 数据基础制度;数据资源;合理利用;个人信息保护;FRAND原则

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金青年项目“国家大数据战略下数据交易的合同法问题研究”(18CFX050)阶段性研究成果

作者(Authors): 武腾;

参考文献(References)：

• [1]参见杨立新、陈小江:《衍生数据是数据专有权的客体》,载《中国社会科学报》2016年7月13日,第5版。
• [2]参见龙卫球:《数据新型财产权构建及其体系研究》,载《政法论坛》2017年第4期,第63页。
• [3]参见程啸:《论大数据时代的个人数据权利》,载《中国社会科学》2018年第3期,第119-121页;钱子瑜:《论数据财产权的构建》,载《法学家》2021年第6期,第75页。
• [4]参见崔国斌:《大数据有限排他权的基础理论》,载《法学研究》2019年第5期,第9页。
• [5]伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业按份共有。参见邢会强:《大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制》,载《法学评论》2019年第6期,第98页。
• [6]参见申卫星:《论数据用益权》,载《中国社会科学》2020年第11期,第127-130页。
• [7]参见孔祥俊:《商业数据权:数字时代的新型工业产权》,载《比较法研究》2022年第1期,第83页。
• [8]主要反对理由之一是,权利客体变动剧烈,难以确定。参见梅夏英:《数据的法律属性及其民法定位》,载《中国社会科学》2016年第9期,第164页;高富平:《数据流通理论:数据资源权利配置的基础》,载《中外法学》2019年第6期,第1419-1420页。
• [9]有学者建议搁置数据产权争议,对数据利用的各项权能作出具体制度安排。参见姚佳:《企业数据的利用准则》,载《清华法学》2019年第3期,第114页。有学者认为网络平台对用户数据享有的权益属于营业权。参见周雪峰:《网络平台对用户生成数据的权益性质》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2021年第4期,第31-32页。
• [10]例如,建议在权利设计上借鉴工业产权相关规则,以鼓励数据流通、数据公共使用和数据再创造。参见同前注[2],龙卫球文,第75-76页。
• [11]参见王利明:《论数据权益:以“权利束”为视角》,载《政治与法律》2022年第7期,第99页;戴昕:《数据界权的关系进路》,载《中外法学》2021年第6期,第1561页。有学者主张公共利益与人格利益一般优先,基于公平和效率原则分配财产利益。参见包晓丽:《二阶序列式数据确权规则》,载《清华法学》2022年第3期,第60页。此外,有学者提出“权利块”说。参见许可:《数据权利:范式统合与规范分殊》,载《政法论坛》2021年第4期,第86页。
• [12]参见同前注[4],崔国斌文,第5-7页。
• [13]参见上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案,上海知识产权法院(2016)沪73民终字第242号民事判决书;北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2016)京73民终字第588号民事判决书。
• [14]企业数据虽属常用术语,但用法并不统一。广义的企业数据是指企业控制的数据,与公共数据、个人数据之间存在明显交叉关系,公用企业控制的数据经常构成公共数据,企业控制的数据也往往包含个人数据。狭义的企业数据仅指作为企业财产权客体的数据。鉴于数据是否为财产权客体尚有分歧,本文采前一用法。
• [15]参见浙江省高级人民法院联合课题组:《关于企业数据权益知识产权保护的调研报告》,载《人民司法》2022年第13期,第4-5页。
• [16]一审判决,参见北京知识产权法院(2017)京73民初字第2020号民事判决书;二审判决,参见北京市高级人民法院(2021)京民终字第281号民事判决书。
• [17]参见广州互联网法院(2020)粤0192民初字第20405号民事判决书。
• [18]在“字节跳动诉新浪微博不正当竞争纠纷案”中,人民法院查明,数据获取者获得一些用户关于同步微博内容的授权。在“腾讯诉祺韵侵权纠纷案”中,人民法院认定,数据获取者在收集游戏用户的账号及游戏相关数据时,获得游戏用户的授权,且没有破坏腾讯公司的技术保护措施。
• [19]参见杭州铁路运输法院(2021)浙8601民初字第309号民事判决书。
• [20][美]詹姆斯.F.库罗斯、[美]基思·W.罗斯:《计算机网络:自顶向下方法》,陈鸣译,机械工业出版社2018年版,第6页。
• [21]参见同前注[11],王利明文,第104页。
• [22]许可:《数据爬取的正当性及其边界》,载《中国法学》2021年第2期,第166页。
• [23]陈兵:《保护与竞争:治理数据爬取行为的竞争法功能实现》,载《政法论坛》2021年第6期,第18页。
• [24]诚信原则的要义是,“在法律上的特别关联中,行为人须顾及相关人利益”。于飞:《基本原则与概括条款的区分:我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》,载《中国法学》2021年第4期,第42页。
• [25]约定平台经营者对平台内大数据享有排他性权利的,参见北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2019)京73民终字第2799号民事判决书。
• [26]比如,《上海市数据条例》(上海市人民代表大会常务委员会公告[15届]第94号)第3章专门规定公共数据,《深圳经济特区数据条例》(深圳市第七届人民代表大会常务委员会公告第10号)第2章和第3章分别详细规定个人数据、公共数据。
• [27]有的意见认为还包括半公开数据,参见丁晓东:《论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析》,载《法律科学》2020年第2期,第90页。综合考虑数据是否承载个人信息或者是否可识别个人、是否公开等因素所作的分类。参见杨翱宇:《数据财产权益的私法规范路径》,载《法律科学》2020年第2期,第68页;沈健州:《数据财产的权利架构与规则展开》,载《中国法学》2022年第4期,第92页。
• [28]关于市场行情分析数据是否属于衍生数据,参见淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案,浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终字第7312号民事判决书。关于高校毕业生就业分析数据是否属于衍生数据,参见亿度慧达教育科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2020)京73民终字第3422号民事判决书。关于钢材价格分析数据是否属于衍生数据,参见上海钢联电子商务股份有限公司与长沙同瑞信息技术有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案,湖南省长沙市岳麓区人民法院(2020)湘0104民初字第10602号案民事判决书。
• [29]参见同前注[1],杨立新、陈小江文;许娟:《企业衍生数据的法律保护路径》,载《法学家》2022年第3期,第72页。
• [30]《网络安全法》第18条第1款规定:“国家鼓励开发网络数据安全保护和利用技术,促进公共数据资源开放,推动技术创新和经济社会发展。”关于公共数据开发利用的制度研究,参见王锡锌、黄智杰:《公平利用权:公共数据开放制度建构的权利基础》,载《华东政法大学学报》2022年第2期,第59页。
• [31]该条例所称人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息,前者是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料,后者是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。该条例调整“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源”的活动。
• [32]狭义的公共数据是指公权力机关控制的数据,广义的公共数据是指明显关涉社会公共利益的数据。
• [33]本文主要探讨已公开的数据资源。未公开的数据资源,不论其是否涉及个人隐私或者企业商业秘密,都要基于促进合理利用的目的强制或者引导其在特定主体之间被共享。比如,医疗数据资源在医疗机构与科研机构之间的共享。
• [34]比如,《数据安全法》第7条规定,国家“鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动”。《个人信息保护法》第1条将促进个人信息合理利用作为立法目的之一。
• [35]比如,《网络安全法》第37条和《数据安全法》第31条规定了重要数据出境安全管理制度,《个人信息保护法》第3章专门规定个人信息跨境提供的规则,《人类遗传资源管理条例》第7条规定禁止外国人采集、保藏、向境外提供我国人类遗传资源。
• [36]不过,两者在是否具有稀缺性、竞争性、可替代性,以及是否关联到特定的自然人等方面具有重要差异。See Lauren Henry Scholz,Big Data Is Not Big Oil:The Role of Analogy in the Law of New Technologies,Tennessee Law Review,Vol.86:863,p.874(2019).
• [37]参见国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会《石油产品及润滑剂分类方法和类别的确定》,GB/T 498—2014。
• [38]参见浙江淘宝网络有限公司与杜超、邱秀珍等网络侵权责任案,江苏省海门市人民法院(2018)苏0684民初字第5030号民事判决书。
• [39]参见《“抖音”用户服务协议》,载“抖音”网站2022年7月6日,https://www.douyin.com/draft/douyin_agreement/douyin_agreement_user.html。
• [40]参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终字第7312号民事判决书。
• [41][美]莫里斯·E.斯图克、[美]艾伦·P.格鲁内斯:《大数据与竞争政策》,兰磊译,法律出版社2019年版,第94页。
• [42]北京知识产权法院(2019)京73民终字第1270号民事判决书。
• [43]See Katharina Pistor,Rule by Data:The End of Markets?,Law and Contemporary Problems,Vol.83:101,p.104(2020).
• [44]阻碍数据流动进而阻止价格比较,可能导致消费者无法获得质优价廉的商品或服务。See Thomas E.Kadri,Digital Gatekeepers,Texas Law Review,Vol.99:951,p.973(2021).
• [45]参见贾晓燕、封延会:《网络平台行为的垄断性研究——基于大数据的使用展开》,载《科技与法律》2018年第4期,第31页。
• [46]参见陈云松:《当代社会学定量研究的宏观转向》,载《中国社会科学》2022年第3期,第134页。
• [47]参见翟志勇:《论数据信托:一种数据治理的新方案》,载《东方法学》2021年第4期,第61页。
• [48]See Yafit Lev-Aretz,Data Philanthropy,Hastings Law Journal,Vol.70:1491,p.1491(2019).
• [49]See Salome Viljoen,A Relational Theory of Data Governance,Yale Law Journal,Vol.131:573,p.650(2021).
• [50]See Aziz Z.Huq,The Public Trust in Data,Georgetown Law Journal,Vol.110:333,pp.381-382(2021).
• [51]不同观点,参见张玉洁:《国家所有:数据资源权属的中国方案与制度展开》,载《政治与法律》2020年第8期,第15页。
• [52]《数据安全法》第3条第1款规定,数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。关于如何区分符号层面的数据与内容层面的信息,参见纪海龙:《数据的私法定位与保护》,载《法学研究》2018年第6期,第72页。
• [53]See Wolfgang Kerber,A New(Intellectual)Property Right for Non-Personal Data?An Economic Analysis,Econstor,https://www.econstor.eu/handle/10419/155649,last visited on January 22,2022.反之,有学者主张将信息问题与数据问题区分开并将各自纯粹化。参见梅夏英:《企业数据权益原论:从财产到控制》,载《中外法学》2021年第5期,第1196页。
• [54]从更宏观视角对个人信息合理使用制度进行的研究,参见程啸:《论我国民法典中的个人信息合理使用制度》,载《中外法学》2020年第4期,第1001页。
• [55]参见杨合庆主编:《<中华人民共和国个人信息保护法>释义》,法律出版社2022年版,第84页。按照《民法典》第1036条规定,合理处理自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,行为人不承担民事责任,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。
• [56]参见程啸:《论公开的个人信息处理的法律规制》,载《中国法学》2022年第3期,第96页。
• [57]参见周光权:《侵犯公民个人信息罪的行为对象》,载《清华法学》2021年第3期,第38-39页;同上注,第99页。
• [58]关于明确拒绝的限缩适用,参见同前注[56],程啸文,第95页。
• [59]参见龙卫球主编:《中华人民共和国个人信息保护法释义》,中国法制出版社2021年版,第126页。
• [60]参见武腾:《最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用》,载《法学研究》2021年第6期,第71页。
• [61]参见张新宝主编:《<中华人民共和国个人信息保护法>释义》,人民出版社2021年版,第222页。
• [62]See Benjamin L.W.Sobel,A New Common Law of Web Scraping,Lewis&Clark Law Review,Vol.25:147,p.149(2021).
• [63]参见丁晓东:《论数据携带权的属性、影响与中国应用》,载《法商研究》2020年第1期,第73页;金耀:《数据可携权的法律构造与本土构建》,载《法律科学》2021年第4期,第105页。
• [64]参见同前注[55],杨合庆主编书,第113-118页;程啸:《个人信息保护法理解与适用》,中国法制出版社2021年版,第343-344页;同前注[59],龙卫球主编书,第202-203页。有观点认为,该款规定的权利与数据可携带权存在重要差异。参见同前注[61],张新宝主编书,第361页。
• [65]See Article 29 Data Protection Working Party,Guidelines on the Right to"Data Portability",https://ec.europa.eu/newsroom/article29/items/611233,last visited on January 12,2023.
• [66]See Sasha Hondagneu-Messner,Data Portability:A Guide and a Roadmap,Rutgers Computer and Technology Law Journal,Vol.47:240,p.246(2021).开放银行视角下的具体研究,参见邢会强:《论数据可携权在我国的引入——以开放银行为视角》,载《政法论丛》2020年第2期,第14页。
• [67]参见单鸽:《互联网上的回忆是否会被清零》,载《检察日报》2018年12月28日,第5版。
• [68]参见同前注[55],杨合庆主编书,第117页。
• [69]See Jan Kr?mer,Personal Data Portability in the Platform Economy:Economic Implications and Policy Recommendations,https://papers.ssm.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3742771,last visited on January 12,2023.
• [70]参见同前注[43],Katharina Pistor文,第116页。
• [71]在欧盟法上,个人行使数据可携带权时以免费为原则。参见同前注[65],Article 29 Data Protection Working Party文。
• [72]有研究指出,个人行使可携带权时,如果所涉数据资产之上存在知识产权(IP-encumbered data assets),知识产权人可以请求支付公平的报酬。See Inge Graef et al.,Data Portability and Data Control:Lessons for an Emerging Concept in EU Law,German Law Journal,Vol.19:1359,p.1385(2018).不过,该报酬请求权并非可携带权制度的固有内容,而是协调可携带权与知识产权的具体方案。
• [73]为公开数据集合提炼独特客体要件的研究,参见崔国斌:《公开数据集合法律保护的客体要件》,载《知识产权》2022年第4期,第18页。
• [74]参见[德]柯武刚、[德]史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第215页。
• [75]See Christopher K.Odinet,Data and the Social Obligation Norm of Property,Cornell Journal of Law and Public Policy,Vol.29:643,p.665(2020).
• [76]See Gregory S.Alexander,Property and Human Flourishing,Oxford University Press,2018,pp.191-198.
• [77]See Francesco Mezzanotte,Access to Data:The Role of Consent and the Licensing Scheme,in Sebastian Lohsse et al eds.,Trading Data in the Digital Economy:Legal Concepts and Tools,Nomos Verlagsgesellschaft,2017,pp.177-178.
• [78]参见吴汉东:《知识产权法》,法律出版社2021年版,第440页;崔国斌:《专利法:原理与案例》,北京大学出版社2016年版,第828页。
• [79]See J.Gregory Sidak,The FRAND Contract,Criterion Journal on Innovation,Vol.3:1,p.3(2018).
• [80]See J.Gregory Sidak,A FRAND Contract's Intended Third-Party Beneficiary,Criterion Journal on Innovation,Vol.1:1001,p.1001(2016).徐颖颖:《标准必要专利权人FRAND许可声明的法律关系研究——以欧洲通信标准协会的规定为例》,载《电子知识产权》2017年第11期,第22页。
• [81]武腾:《电子商务平台经营者的侵权责任》,载《法商研究》2022年第2期,第103页。
• [82]参见周樨平:《大数据时代企业数据权益保护论》,载《法学》2022年第5期,第159页。
• [83]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2021年版,第48页。
• [84]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第70页。
• [85]该条第1款规定,合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。该条第2款规定,受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。
• [86]德国“橘皮书标准”对必要专利的实施人缔约行为提出较高要求,后欧盟法院对其进行矫正。此一过程颇具启发性。参见魏立舟:《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》,载《环球法律评论》2015年第6期,第83页。
• [87]专利权人不当寻求禁令救济的,可能构成滥用市场支配地位。参见王晓晔:《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》,载《中国法学》2015年第6期,第217页。
• [88]参见同前注[78],崔国斌书,第828页。
• [89]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第410-411页。
• [90]参见张吉豫:《标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的启示》,载《知识产权》2013年第8期,第25页。
• [91]参见罗娇:《论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可——内涵、费率与适用》,载《法学家》2015年第3期,第86页。