张晓媛;

• 1:南京航空航天大学法律系

摘要(Abstract)：

等价性应当区分“可罚性等价”与“行为等价”两种不同的内涵,两者在义务关联性上有所区别。可罚性等价关注不纯正不作为犯的罪刑法定疑问,先于义务根据的讨论,不能被用来限定作为义务的产生根据。在可罚性等价的解决路径中,现有学界关于“承认容许类推的立法路径”以及“诉诸存在构造的因果力解释路径”都是不可取的,应当以对“行为”的文义理解为基础,进一步往前推进,诉诸规范构造的尝试,否定类推。进而在明晰行为规范、制裁规范的体系位置的前提下,以强调可罚性判断的制裁规范为着力点,区分“行为准则意义上”和“制裁规范意义上”这两种不同内涵的禁止规范,解决不纯正不作为犯的规范争论和犯罪构成本质问题。

关键词(KeyWords)： 不作为犯;等价性;罪刑法定;制裁规范;义务根据

Abstract:

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作者(Authors): 张晓媛;

参考文献(References)：

• [1]参见快播公司传播淫秽物品牟利案,北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书;深圳市快播科技有限公司、王欣等传播淫秽物品牟利,吴铭上诉案,北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终字第592号刑事裁定书。
• [2]这也是我国传统刑法理论对不纯正不作为犯的认定逻辑。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第10版),北京大学出版社2022年版,第63页。
• [3]参见高艳东:《不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起》,载《中外法学》2017年第1期,第75-80页。
• [4]参见黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期,第1582页;张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第207页。
• [5]参见何荣功:《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》,载《法学评论》2010年第1期,第110-111页。
• [6]参见陈兴良:《作为义务:从形式的义务论到实质的义务论》,载《国家检察官学院学报》2010年第3期,第74页;周光权:《刑法总论》(第4版),中国人民大学出版社2021年版,第105页。
• [7]参见同前注[4],张明楷书,第195页。
• [8]同前注[5],何荣功文,第106页。
• [9]参见邓毅丞:《不真正不作为犯中的事实支配原理》,载《湖湘法学评论》2022年第2期,第91-92页。
• [10]参见邓毅丞:《不真正不作为犯的排他性要件:理论勘误与功能重塑》,载《政治与法律》2022年第7期,第141-143页。
• [11]车浩:《保证人地位的实质根据》,载公益信托东吴法学基金编:《不作为犯的现况与难题》,(台湾地区)元照出版有限公司2015年版,第206页。
• [12]参见张梓弦:《不作为犯等价性要件的学理检视》,载《中外法学》2022年第5期,第1322-1327页。
• [13]参见[日]木村亀二:《刑法総論》(増補版),有斐閣1978年版,第166-168页。
• [14]参见[德]汉斯,韦尔策尔:《目的行为论导论:刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第1-2页。
• [15]参见[日]金沢文雄:《不作為の構造(Ⅰ)》,载《政経論叢》 1965年第15卷第1号,第47-48页。
• [16]参见[日]福田平:《目的的行為論と犯罪理論》,有斐閣1964年版,第53-54页。
• [17][日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第112-113页。
• [18]参见同前注[15],[日]金沢文雄文,第61页。
• [19]参见[德] Michael Pawlik:《Welzel论刑法的任务与刑罚的正当性》,彭文茂译,载(台湾地区)《科技法学论丛》2019年第14期,第69-70页。
• [20]参见[日]松宮孝明:《刑法総論講義》(第5版補訂版),成文堂2018年版,第90页。
• [21]参见[日]金沢文雄:《不作為の構造(Ⅱ)》,载《政経論叢》1965年第15卷第2号,第20-23页。
• [22]同前注[15],[日]金沢文雄文,第54-55页。
• [23]参见[日]福田平、[日]大塚仁编:《刑法総論講義》,青林書院新社1968年版,第67页。
• [24]参见同前注[20],[日]松宮孝明书,第90页。
• [25]参见同前注[23],[日]福田平、[日]大塚仁编书,第66-67页。
• [26]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第627-628页。
• [27]参见[日]福田平:《全訂刑法総論》(全訂第5版),有斐閣2011年版,第91-93页。
• [28]参见同前注[23],[日]福田平、[日]大塚仁编书,第67页。
• [29]参见张小宁:《不真正不作为犯的二难推理及破除路径》,载《政治与法律》2022年第10期,第115-128页。
• [30]同上注,第115-116页。
• [31]参见同前注[20],[日]松宮孝明书,第86页。
• [32]参见管高岳:《不作为犯的刑事责任》,载蔡墩铭教授六秩晋五寿诞祝寿论文集编辑委员会主编:《现代刑事法与刑事责任:蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》,(台湾地区)国际刑法学会台湾分会、财团法人刑事法杂志社基金会1997年版,第323页。
• [33][日]松宮孝明:《刑事立法と犯罪体系》,成文堂2003年版,第98页。
• [34]参见同上注,第85-86页。
• [35]同前注[20],[日]松宮孝明书,第90-91页。
• [36]参见[日]松宮孝明:《不作為犯と因果関係論》,载《現代刑事法》2002年第41号,第8-11页。
• [37]在驾驶列车的过程中,如果司机在尚能停车的范围内注意到有人,但却没有采取手动刹车措施的话,那么,司机作为列车运行的操纵者(组织者)将会被以杀人、伤害等作为犯的规定进行处罚。但是,一旦发生碰撞事故之后,由于已经脱离司机的“被延长的手臂”,所以对司机不救助受害者的行为只能考虑适用纯正不作为犯的规定(充其量是保护责任者遗弃的规定)来进行处罚。参见[日]松宮孝明:《「保障人」説について》,载《刑法雑誌》1996年第36卷第1号,第172-173页。
• [38]参见陈兴良:《刑法哲学》(第6版),中国人民大学出版社2017年版,第281页。
• [39]参见同前注[20],[日]松宮孝明书,第91页。
• [40]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、[德]托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第830页。
• [41]参见张晓媛:《不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第2期,第126-127页。
• [42]参见[日]井田良:《不真正不作為犯》,载《現代刑事法》1999年第3号,第89页。
• [43]参见黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第83页;[日]井田良:《講義刑法学·総論》(第2版),有斐閣2018年版,第153页。
• [44]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期,第550页。
• [45]参见[日]高橋則夫:《規範論と理論刑法学》,成文堂2021年版,第4-19页。
• [46]参见[日]鈴木茂嗣:《犯罪論の基本構造》,成文堂2012年版,第30页、第167-198页。
• [47]参见[日]野村稔:《刑法総論》(補訂版),成文堂1998年版,第36-42页。
• [48]参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,中译本序,第4-5页。
• [49]陈兴良教授认为,高桥则夫所说的制裁规范(可罚性规范),属于刑罚的范畴,其制裁规范的机能与我国犯罪概念中的应受刑罚处罚性这一特征具有异曲同工之妙。参见同上注,中译本序第5页。
• [50]参见唐志威:《共犯的举止规范》,载《法学》2021年第4期,第178页。
• [51]同前注[2],高铭暄、马克昌主编书,第63页。
• [52]同前注[4],张明楷书,第195页。
• [53]参见[日]松原芳博:《刑法总论专题研究(三):六、违法论概说》,王昭武译,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期,第109页。
• [54]参见梁奉壮:《宾丁规范论研究:本体论考察》,载《清华法学》2017年第1期,第110页。
• [55][日]山中敬一:《刑法中犯罪论的现代意义》,陈家林译,载赵秉志主编:《刑法论丛》第30卷,法律出版社2012年版,第11页。
• [56]参见[日]山中敬一:《犯罪体系論における行為規範と制裁規範》,载[日]三井誠等编:《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集(上卷)》,成文堂2007年版,第48页、第68页。
• [57]参见同前注[3],高艳东文,第75-87页。
• [58]参见陈兴良:《本体刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2017年版,第202-203页。
• [59]参见同前注[17],[日]木村龟二主编书,第110页。
• [60][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第44-45页。
• [61]参见同前注[40],[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特书,第814-815页。
• [62]参见[日]船山泰範:《刑法学講話(総論)》,成文堂2010年版,第112页。
• [63]参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第83页。
• [64]参见[日]曾根威彦:《交通事犯与不作为犯》,黄河译,载《当代法学》2007年第6期,第141页。
• [65]参见[日]高橋則夫:《刑法総論》(第4版),成文堂2018年版,第153-154页。
• [66]参见[日]日高義博:《不真正不作為犯の理論》(第2版),慶応通信株式会社1983年版,第123-124页。
• [67]参见[日]大谷實:《刑法講義総論》(新版第5版),成文堂2019年版,第125页。
• [68]参见同前注[2],高铭暄、马克昌主编书,第63页。
• [69]参见同前注[6],陈兴良文,第74页。
• [70]参见同前注[54],梁奉壮文,第103-104页。
• [71]同前注[6],陈兴良文,第74页。
• [72]参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2003年版,第111页、第117-119页。
• [73]参见同前注[66],[日]日高義博书,第126-127页。
• [74]参见[日]西田典之:《刑法総論》(第3版),橋爪隆補訂,弘文堂2019年版,第123页。
• [75]参见[日]橋本正博:《刑法総論》,新世社2015年版,第55页。
• [76]参见[德]约翰内斯,韦塞尔斯:《德国刑法总论:犯罪行为及其构造》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第423页。
• [77]同前注[75],[日]橋本正博书,第56页。
• [78]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第73页。
• [79]参见陈兴良:《快播案一审判决的刑法教义学评判》,载《中外法学》2017年第1期,第24页。