张明楷;

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

持有是指行为人对物品的事实上的支配,持有是作为,而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯,也可能是具体危险犯;持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果,持有犯的持有行为与持有结果同时发生,故持有犯属于行为犯;持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯,具有处罚的正当性;对于预备性质的持有犯,要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性,来判断持有犯处罚的正当性;助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯,具有处罚的正当性。总的来说,应当根据法益侵害原理与比例原则,对持有犯进行一定的限缩;亦即,不应处罚预备的预备,不得将预备性质的持有变相解释为实行行为,不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断,合理限制持有犯的处罚范围。

关键词(KeyWords)： 持有犯;抽象危险犯;结果犯;处罚范围

Abstract:

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作者(Authors): 张明楷;

参考文献(References)：

• [1]我国刑法中的持有犯都是故意犯,而没有过失犯,更不可能是严格责任的犯罪,限于篇幅本文对此不展开讨论。
• [2]有观点认为,持有犯既可以是事实上的支配,也可以是法律上的支配(参见饶景东:《议持有型犯罪》,载《中外法学》1993年第6期,第48页)。本文认为,从持有犯的处罚根据来看,法律上的支配并不构成持有犯的“持有
• [3]”。ClausRoxin「所持犯」,[日]山中友理译,『刑事法ジャ-ナル』第20号(2010年) 52頁参照。
• [4]Otto Lagodny,Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte,Mohr Siebeck 1996,S.322.
• [5]Vgl.NJW1994,2412f;BVerfG,NJW 1995,248 ff;同前注[3],Claus Roxin文,第53页。
• [6]诚然,刑法理论上对身体活动是否等于行为还存在争议,但应认为我国宪法所规定的犯罪活动与犯罪行为的含义是等同的。
• [7]孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,载《法学研究》2018年第6期,第42页。
• [8][德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德:《论持有型犯罪》,陈昊明译,载江溯主编:《刑事法评论》(第42卷),北京大学出版社2019年版,第620页。
• [9]参见张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第124页;叶良芳、荣俊德:《论刑法中持有行为的归属》,载《人民检察》1999年第2期,第40页。
• [10]《禁毒法》第21条第3款规定:“禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品。”
• [11]参见同前注[9],叶良芳、荣俊德文,第40页。
• [12]生田勝義「刑事法学の動き·松原芳博〈所持罪における“所持”概念と行為性〉」法律時報72卷5号(2003年) 88頁。
• [13]松原芳博『行為主義と刑法理論』(成文堂,2020年) 28頁参照。
• [14]参见张明楷:《刑法学(上)》(第6版),法律出版社2021年版,第204页。
• [15]刘璇:《持有型犯罪的若干问题》,载《政法学刊》1996年第4期,第52页。
• [16]依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置条件消除后,将枪支、弹药丢弃,不再事实上支配枪支、弹药的,难以评价为“私藏”(有可能成立丢失枪支不报罪或者其他犯罪);如果只有行为人知道枪支、弹药藏于何处,则仍然属于持有枪支、弹药。
• [17]参见储槐植:《三论第三种犯罪行为形式“持有”》,载《中外法学》1994年第5期,第20页。
• [18]井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣,2018年) 150頁参照。
• [19]储槐植:《论刑法学若干重大问题》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1993年第3期,第61页。
• [20]参见陈兴良:《本体刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2017年版,第213-214页。
• [21]同上注,第200页。另参见同前注[2],饶景东文,第47页以下。
• [22]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第22页。·10·
• [23]参见姜敏、詹惟凯:《论持有型犯罪的性质、正当性根据及其限度》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2022年第1期,第57-58页。
• [24]不过,笔者不认为巨额财产来源不明罪属于持有犯(参见张明楷:《论巨额财产来源不明罪的实行行为》,载《人民检察》2016年第7期,第5页以下)。
• [25]参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第125页;韩轶:《论持有行为》,载《人民检察》1997年第7期,第50页;李立众:《论“持有”的行为形式》,载《法学评论》2000年第4期,第140页以下。
• [26]参见同前注[3],Claus Roxin文,第53-54页。
• [27]参见张明楷:《刑法学(下)》(第6版),法律出版社2021年版,第1602-1605页。
• [28]参见张明楷编著:《刑法的私塾(之三)》(下),北京大学出版社2022年版,第901-902页。
• [29]非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的保护法益包括国家法益,但本罪未必是单纯的持有犯。
• [30]张曙光:《论持有型犯罪的“附加条件”》,载《法学家》2015年第2期,第59页。
• [31]同前注[7],孙国祥文,第42页。
• [32]同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第614页。
• [33]Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Walter de Gruyter 1991,S.172 f.
• [34]松原芳博『刑法各論』(日本評論社,2021年) 507頁参照。
• [35]参见同前注[13],[日]松原芳博书,第41页以下。
• [36]同前注[25],李立众文,第140页。
• [37]BGHSt27,380.
• [38]虽然转移、携带、运输都是持有的表现形式,但不意味着持有都能评价为转移、携带、运输。
• [39]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第10版),北京大学出版社、高等教育出版社2022年版,第147页。
• [40]Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.429;平野龍一『刑法総論I』(有斐閣,1972年) 117-118頁;松原芳博『刑法総論』(日本評論社,2017年) 55頁参照。
• [41]参见同前注[17],储槐植文,第22页。
• [42]参见同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第612页。
• [43]参见李卫东:《古代中国刑法中具有现代意义的持有型犯罪考》,载《井冈山大学学报(社会科学版)》2015年第6期,第110页以下。
• [44]同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第611页。
• [45]参见同前注[13],[日]松原芳博书,第35页。
• [46]参见同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第612页。
• [47]参见同前注[18],[日]井田良书,第109页。
• [48]黄荣坚:《基础刑法学》,(台湾地区)元照出版公司2006年版,第620页。
• [49]参见[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第146页。
• [50][德]汉斯·约格·阿尔布莱希特:《安全、犯罪预防与刑法》,赵书鸿译,载《人民检察》2014年第16期,第30页。
• [51]周光权:《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》,载《政治与法律》2022年第1期,第25页。
• [52]参见同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第614页。
• [53]参见同前注[3],Claus Roxin文,第55页。
• [54]参见同前注[49],[美]乔治·弗莱彻书,第145页。
• [55]同前注[8],[德]弗里德里希-克里斯汀·施罗德文,第615-616页。
• [56]参见同前注[3],ClausRoxin文,第56页。
• [57]其中的儿童色情物品仅指将儿童作为真实表演者的物品,不包括电脑合成的物品。
• [58]参见张明楷:《洗钱罪的保护法益》,载《法学》2022年第5期,第69页以下。
• [59]同前注[17],储槐植文,第21页。
• [60]梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,载《现代法学》2004年第1期,第39页。
• [61]参见1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(法发[1994]30号,已废止);张军:《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话(节录)》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第67集),法律出版社2009年版,第212页;马某某走私、贩卖毒品案,最高人民检察院指导案例第151号(2022年)。
• [62]参见李立众:《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》,载《华东政法大学学报》2020年第1期,第26页以下。
• [63]参见[德]托马斯·冯鲍姆:《作为宪法规范的刑法——纪念克鲁特·阿梅龙》,黄礼登译,载魏东主编:《刑法解释》(第7卷),法律出版社2022年版,第348页。
• [64]参见北京市大兴区人民法院(2014)大刑初字第1146号刑事判决书;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01刑终字第228号刑事裁定书;重庆市万州区人民法院(2019)渝0101刑初字第904号刑事判决书。
• [65]王路真:《非法持有毒品存在未遂状态》,载《人民司法(案例)》2018年第17期,第21页。关于本案的判决,参见广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06刑初字第156号刑事判决书;广东省高级人民法院(2017)粤刑终字第1176号刑事裁定书。
• [66]当然,对宣扬恐怖主义、极端主义“物品”的范围也必须慎重确定。
• [67]参见石聚航、谢文婷:《非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的规范解释》,载《西南政法大学学报》2019年第5期,第122页。
• [68]当然,持有危险物品的正当事由,应限于日常生活与合法生产的正当事由,单纯的爱好不能成为正当事由。例如,不能因为行为人爱好枪支就认定持有枪支具有正当事由而不构成犯罪。
• [69]魏在军:《论持有型犯罪故意的认识因素及认定》,载《江苏警官学院学报》2010年第4期,第19页。
• [70]陈洪兵:《持有型犯罪的正当性根据及其适用》,载《东方法学》2016年第3期,第73页。
• [71]本文不可能就此问题展开说明,只能另撰文探讨。
• [72]参见劳东燕:《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》,载《华东政法大学学报》2017年第6期,第28-29页。