马新彦;

• 1:吉林大学法学院
• 2:吉林大学国家2011司法文明协同创新中心

摘要(Abstract)：

关于居住权应否为我国物权法上独立的新型物权,在《物权法》制定时有过激烈的争论,终因居住权缺乏现实的普遍适用性而没有在《物权法》中落实。现今,居住权立法因为《中华人民共和国民法物权编(草案)》(民法室室内稿)的完成似乎已经成定局,但是,该草案关于居住权的规定没有与继承编的制度创新紧密联系起来,使得居住权立法仍然欠缺必要的制度基础,更欠缺广泛的适用空间,无不令人担忧居住权立法会走回《物权法》的老路。在民法典的各分编中,实施三十二年且没做任何修改的《继承法》将有重大的创新与突破,这将为居住权确立为物权法上的新型物权提供制度前提,而居住权的立法对于继承编的制度创新具有重要的奠基意义,使继承编的创新在实现较大正义、一般正义的同时,又兼顾较小正义与个别正义。

关键词(KeyWords)： 居住权;继承权;继承顺位;制度创新;利益平衡

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 吉林大学种子基金项目“公益性私权体系构建”(2014ZZ019)的阶段性成果

作者(Authors): 马新彦;

参考文献(References)：

• [1]参见申卫星:“视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角”,《中国法学》2005年第5期,第77~92页。
• [2]参见梁慧星:“不赞成规定‘居住权’”,载《人民法院报》2005年1月12日,第B1版;梁慧星:“对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见”,载http://www.wendangxiazai.com/b-90e4b3ec102de2bd960588d7-15.html,最后访问时间:2017年8月。
• [3]参见刘春茂:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第30~31、43页;王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第651~653页;张玉敏:“法定继承人范围和顺序的确定”,《法学》2012年第8期,第15~20页。
• [4]参见郑倩、房绍坤:“父母法定继承顺位的立法论证”,《东北师大学报(哲学社会科学版)》2015年第3期,第31~35页。
• [5]参见陈苇主编:《当代中国民众继承习惯调査实证研究》,群众出版社2008年版,第1~660页。
• [6]参见肖洪飞:“中国古代继承制度及对当今继承立法的启示”,《社科纵横》2008年第8期,第81~83页。
• [7]参见陈苇:《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》,北京大学出版社2011年版,第422页。
• [8]参见张玉敏:《中国继承法立法建议稿及立法理由》,人民出版社2006年版,第92页。
• [9]参见陈苇、冉启玉:“完善我国法定继承人范围和顺序立法的思考”,《法学论坛》2013年第2期,第52~57页。
• [10]参见房绍坤、郑倩:“关于继父母子女之间继承权的合理性思考”,《社会科学战线》2014年第6期,第203~207页。
• [11]关于继承人的范围,《俄罗斯联邦民法典》采无限亲属继承主义,几乎是有点血亲的人均可为法定继承人,表、堂祖父母的子女、侄孙子女的子女等均列为法定继承人的范围。《俄罗斯联邦民法典》第1145条第3项规定:“如果没有前几个顺序继承人,第七顺序的法定继承人则为继子、继女、继父、继母。”
• [12]参见前注[7],陈苇书,第422页。
• [13]参见前注[10],房绍坤、郑倩文,第203~207页。
• [14]第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。第18条规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。
• [15]上海曾发生一起令人扼腕叹息的杀人案件。陈家为殷实之户,家庭财产价值上百万(包括一幢三层楼房)。陈父早亡,陈某是有名的孝子,找对象的唯一标准是要对方孝顺母亲,为此拖至30岁时才与袁某结婚。但袁某婚后逐渐显露原形,直至长期虐待陈母,以求陈母早日死亡后分得陈某所继承遗产的一半份额。陈某识破袁某意图,于1998年春节后向法院递交了离婚诉状。但此时陈母患癌症,不久于人世。袁某为拖到陈母死后才与陈某离婚,便以“打官司使母亲不安”、“同意协议离婚”等理由劝说陈某撤回了诉状。而后袁某离家出走。陈某协议离婚无望,依婚姻法规定,原告主动撤诉的,在半年内又不得再提出离婚诉讼请求。眼见袁某目的即将达到,陈某却从《继承法》中看到了第七条的规定:继承人杀害被继承人的,将不能继承遗产。于是,为报复袁某,他决定把母亲杀死,以使自己丧失继承权,也使袁某得不到母亲的任何遗产。1998年7月19日,陈某毒死了母亲,而后自杀身亡(曾青:“一起杀人案引发的思考---谈我国夫妻财产制的缺陷及其完善”,《西南民族学院学报·哲学社会科学版》1999年第2期,第184~186页)。
• [16]参见前注[9],陈苇、冉启玉文,第52~57页。
• [17]参见前注[7],陈苇书,第422页。
• [18]美国《路易斯安那民法典》规定法定财产制为夫妻共同所有制,但仍允许个人独自所有的个人财产。根据2338条、2341条的规定,配偶一方在婚姻关系存续期间因继承获得财产为其个人财产,而且利用该个人财产获得财产仍然属于配偶一方的个人财产。该法典没有规定配偶一方继承得来的财产,于其死亡时,其生存配偶可否继承,但对生存配偶的继承权进行了限定性规定:如果先逝配偶的个人单独财产明显高于生存配偶的财产的,生存配偶方可对先逝配偶遗产的四分之一份额享有继承权,但最高不得超过100万美元。《法国民法典》规定有继承权的生存配偶可以继承先逝配偶的遗产,甚至,先逝配偶死亡时无直系尊、卑血亲的,可以继承先逝配偶的全部遗产。但是,即便生存配偶有这样的完整的继承权,如若先逝配偶的遗产中有从其父、母遗产中继承得来的财产,且先逝配偶没有直系卑血亲的,遗产的一半归先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲。易言之,先逝配偶单纯的自己遗产可能由生存配偶一人继承,先逝配偶继承得来的财产,则不可由生存配偶一人继承,至少一半的财产由先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲继承。
• [19]参见马新彦、卢冠男:“民法典编纂中继承法编几个问题的探讨”,《当代法学》2017年第3期,第68~78页。
• [20]参见《婚姻法》第10条:“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。
• [21]参见陆栋良:“关于两岸夫妻财产制度的比较研究”,《中国政法大学学报》2013年第6期,第53页。
• [22]参见《婚姻法》第13条规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”。
• [23]夏吟兰、刘征峰:“两岸夫妻财产制度的传统继承与现代变革---从夫权专制到男女平权”,《中国政法大学学报》2013年第6期,第46页。
• [24]前注[19],马新彦、卢冠男文,第68~78页。
• [25]前注[23],夏吟兰、刘征峰文,第47页。
• [26]参见裴华:“也谈夫妻间赠与的法律适用”,《当代法学》2016年第4期,第98页。
• [27]参见陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第471~475页。
• [28]周枏:《罗马法原论(上)》,商务印书馆1994年版,第361页,转引自前注[1],申卫星文,第79页。
• [29]徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第207页。
• [30]同上,第208页。
• [31]参见前注[1],申卫星文,第80页。
• [32]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第383页。
• [33]参见前注[28],周枏书,第398页。
• [34]参见李国强、孙伟良:“民法冲突解决中的利益衡量---从民法方法论的进化到解释规则的形成”,《法制与社会发展》2012年第1期,第58~66页。
• [35]王利明:“民法上的利益位阶及其考量”,《法学家》2014年第1期,第80页。
• [36]卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第602~603页。
• [37]利害原则是古今中外公认的基本原则,即两利相较取其大,两害相较取其轻。然而,价值冲突很多情况下不都是以利与害可以评价的,即便是有些场合可以利与害进行评价,也是十分困难的。又有学者主张应当建立某种固定的、可以精确量化的法的价值的等级体系,遇有价值冲突时,以等级确定价值选择。这是一个极易操作的价值选择方法,但迄今为止尚未有一个完善而令众人接受的价值等级体系的建立(同上,卓泽渊书,第617~618页)。
• [38]郑倩:“论尊重被继承人意志原则在继承法中的定位”,《求是学刊》2016年第3期,第101页。
• [39]同上,第102页。
• [40]前注[3],刘春茂书,第41页。
• [41]郑成良:《法律之内的正义---一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第93页。
• [42]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1964年版,第71页。
• [43]参见徐国栋:《民法基本原则解释---诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2013年版,第262页。
• [44]同上,第264页。
• [45]See John H.Scheid,Down Labyrinthine Ways:A Recording Acts Guide For First Year Law Students,University of Detroit Mercy Law Review,80(2002),pp.91~110.
• [46]See John H.Langbein,The Contractarian Basis of the Law of Trusts,Yale Law Journal,105(1995),pp.625~675.