汪洋;

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

以家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题,在现行法规范适用层面上存在矛盾和冲突。在法的内部构造层面,需解决土地承包经营权的权利主体、权利的财产属性和身份属性、继承人的范围限制以及"继续承包"这一表述的法律性质等问题。在法政策层面,需考量"变账不变地"的继承实践及其缺陷、承包经营权继承与否的经济绩效分析与治理方式的转变、继承人范围限定问题及其解决方案,以及针对多子继承所导致的农地零碎化问题的应对措施。

关键词(KeyWords)： 土地承包经营权继承;继续承包;变账不变地;初始分配;自由流转

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 中国博士后科学基金面上资助

作者(Authors): 汪洋;

参考文献(References)：

• [1]本文采用的“土地承包经营权”这一术语,如无特别说明,仅限于“以家庭承包方式设立的土地承包经营权”,而不包含“在‘四荒'土地上以其他方式设立的土地承包经营权”以及“以家庭承包方式设立的林地承包经营权”这两种类型。
• [2]所谓的法构造阐释,类似于19世纪德国法学家温德沙伊德的立场,“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”,仅仅是从法体系内部对于一个规范进行证成。而法政策考量更类似于19世纪德国法学家萨维尼的立场:“优秀理论者的理论必须通过对于所有法律交往的完全、彻底的直观而生机勃勃;所有实际生活中的伦理宗教方面、政治方面、国民经济方面必须呈现在他眼前。”法构造阐释和法政策考量是相互联系的,法政策考量的结论可以在法构造阐释中作为“法律目的”因素而对法规范的解释和适用发挥作用。参见朱虎:“土地承包经营权流转中的发包方同意——种治理的视角”,《中国法学》2010年第2期,第70-80页。
• [3]“绝户”是指农业承包经营户中的最后一位成员死亡。
• [4]对于预期收益能否作为遗产问题,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定:“承包人死亡时尚未取得承包收益的,可把死者生前对承包所投入的资金和付出的劳动及其增值和孳息,由发包单位或接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。”
• [5]《农业法》第13条第四款:“承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。”
• [6]参见黄松有主编:《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》,人民法院出版社2005年版,第376-382页。
• [7]参见顾昂然:“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》审议结果的报告——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上”,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期,第360-361页。
• [8]案件字号:(2005)沈中民(3)合终字第897号,北大法宝引证码:CLI.C.36007。
• [9]案件字号:(2010)长民初字第819号,北大法宝引证码:CLI.C.744619。
• [10]案件字号:(2009)驻民三终字第376号,北大法宝引证码:CLI.C.278678。
• [11]案件字号:(2012)武民初字第532号,北大法宝引证码:CLI.C.1196227。
• [12]案件字号:(2010)鲁民初字第427号,北大法宝引证码:CLI.C.281643。
• [13]北大法宝引证码:CLI.C.300125。
• [14]“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”,《最高人民法院公报》2009年第12期,第37-39页。
• [15]案件字号:(2011)驻民一终字第452号,北大法宝引证码:CLI.C.824302。
• [16]许多学者认为,如果法律不赋予林地承包经营权的可继承性,难以调动承包人的生产投资积极性,不仅不能充分利用林地资源,还可能诱发滥砍滥伐现象的发生。参见胡吕银:《土地承包经营权的物权法分析》,复旦大学出版社2004年版,第209页。
• [17]这是《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年同志的总结。参见何宝玉主编:《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2012年版,第63页。
• [18]参见韩志才:《土地承包经营权研究》,安徽人民出版社2007年版,第150-155页。
• [19]参见前注[6],黄松有主编书,第376-382页。
• [20]参见《最高人民法院公报》2009年第12期。
• [21]参见1985年王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国继承法〉(草案)的说明》。
• [22]参见前注[8]。
• [23]参见前注[9]。
• [24]参见前注[20]。
• [25]参见前注[10]。
• [26]参见前注[11]。
• [27]参见前注[12]。
• [28]参见前注[7],顾昂然文,第360-361页。
• [29]参见前注[13]。
• [30]参见前注[15]。
• [31]准此以解,那种认为法律应当赋予林地承包经营权人的继承人以继承权的认识,不符合现有法律将家庭承包经营权归属于农户而不是公民个人的规定。参见周应江:《家庭承包经营权:现状、困境与出路》,法律出版社2010年版,第134页。
• [32]参见任丹丽:《集体土地物权行使制度研究——法学视野中的集体土地承包经营权流转》,法律出版社2010年版,第83页。
• [33]参见《民法通则》第29条。
• [34]参见王菊英:“土地家庭承包经营权继承问题论析”,《肇庆学院学报》2010年第1期,第24-29页。
• [35]参见杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》,中国人民大学出版社2007年版,第220页。
• [36]参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册),清华大学出版社2011年版,第510页。
• [37]参见程宗璋:“关于农村土地承包经营权继承的若干问题”,《中国农村经济》2002年第7期,第56-63页。
• [38]当下正在开展的“村民自治式”选举,村民是以个人身份进入乡村政治领域的,改变了中国传统乡村治理以家庭、家族为单元,个人依附家庭、依附家长的做法,体现的是现代中国对村民个体独立的承认与尊重,国家已在政治上承认村民的主体性与独立性,我们没有理由在经济上不承认农民的个体独立性与权利主体性。参见前注[34],王菊英文,第24-29页。
• [39]《农村土地承包法》第30条:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。”
• [40]《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第34条:“承包方是夫妻的,在承包合同履行期间解除婚姻关系时,就其承包经营的权利义务未达成协议,且双方均具有承包经营主体资格的,人民法院在处理其离婚案件时,应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况,对其承包经营权进行分割。”
• [41]参见2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条。
• [42]参见前注[18],韩志才书,第150-155页。
• [43]参见前注[32],任丹丽书,第83页。
• [44]参见房绍坤:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第72页。
• [45]参见前注[31],周应江书,第134页。
• [46]参见前注[36],崔建远书,第457页。
• [47]陈小君:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第116页。
• [48]参见史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第2页。
• [49]参见郭明瑞、房绍坤:《继承法》,法律出版社2003年版,第85页。
• [50]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿附理由》(第二版),社会科学文献出版社2007年版,第445页。
• [51]参见郭继:《土地承包经营权流转制度研究——基于法律社会学的进路》,中国法制出版社2012年版,第161页。
• [52]参见《土地管理法》第14条,《农村土地承包法》第3条、第15条。
• [53]参见《物权法》第59条、《土地管理法》第15条,《农村土地承包法》第48条。
• [54]参见《农村土地承包法》第26条。
• [55]参见农业部2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。
• [56]参见国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条,国务院办公厅2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条。
• [57]参见《农村土地承包法》第33条,最高人民法院2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第19条。
• [58]参见《农村土地承包法》第47条。
• [59]参见前注[36],崔建远书,第394页。
• [60]参见《农村土地承包法》第33条、《物权法》第128条。
• [61]参见丁关良:“土地承包经营权若干问题的法律思考——以《农村土地承包法》为主要分析依据”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第3期,第28-35页。
• [62]“转让”与“转包”的区别在于土地承包经营权的继受主体是否为本集体经济组织成员。参见《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。
• [63]参见黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第386页。
• [64]参见《农村土地承包法》第33、37条。
• [65]参见前注[16],胡吕银书,第216页;前注[37],程宗璋文,第56-63页。
• [66]参见前注[51],郭继书,第161页。
• [67]参见前注[2],朱虎文,第70-80页。
• [68]有学者对发包方有权拒绝同意的情形细化如下:①土地承包经营权转让合同改变土地的农业用途的;②受让方不具有农业生产经营能力的;③转让方拒绝与在同等条件下享有优先权的本农村集体经济组织其他成员签订土地承包经营权转让合同,而将土地承包经营权转让给本农村集体经济组织外的单位或者个人的;④土地承包经营权转让合同存在强迫签订情形。参见丁关良:“农村土地承包经营权流转存在的法律问题与对策建议研究——以浙江省为例”,《法治研究》2009年第8期,第12-19页。
• [69]参见《农村土地承包法》第31、50条;《继承法》第4条。
• [70]参见前注[31],周应江书,第132页。
• [71]参见1985年王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国继承法〉(草案)的说明》:“……这种继续承包不能按照遗产继承的办法……”
• [72]“林地家庭承包中,在家庭成员全部死亡,最后一位死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包,直至承包期满,即林地承包经营权及其他方式承包经营权在承包期内可以继承。”参见前注[6],黄松有主编书,第376-382页。
• [73]陈小君:《农村土地问题立法研究》,经济科学出版社2012年版,第205页。
• [74]参见前注[49],郭明瑞、房绍坤书,第44页。
• [75]同上,第60页。
• [76]同上,第91页。
• [77]参见陈苇主编:《婚姻家庭继承法》,中国政法大学出版社2011年版,第295页;江平主编:《中国土地立法研究》,法律出版社1999年版,第306页。
• [78]《继承法新解读》,中国法制出版社2007年版,第11页。
• [79]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第495页。
• [80]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2012年版,第219页;张平华、刘耀东:《继承法原理》,中国法制出版社2009年版,第83页。
• [81]参见房绍坤、范李瑛、张洪波:《婚姻家庭与继承法》,中国人民大学出版社2010年版,第213页。
• [82]参见前注[63],黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著书,第73页。
• [83]参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第451、493页;债权的转让有一定的限制,而物权的转让则一般没有限制,这是物权与债权的主要区别之一。参见张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第38页。
• [84]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第11-12页。
• [85]同上注。
• [86]参见石胜尧:“土地承包经营权的继承:流转的依据与对策”,《中国土地科学》2010年第1期,第27-30页。
• [87]同上注。
• [88]参见韩志才:“土地承包经营权继承问题实证调查分析——以安徽省池州市实地调查为例”,《池州师专学报》2007年第4期,第20-22页。
• [89]参见张钧:“土地承包经营权继承法律问题研究”,《云南大学学报(法学版)》2010年第2期,第71-75页。
• [90]参见前注[32],任丹丽书,第83页。
• [91]参见前注[34],王菊英文,第24-29页。
• [92]参见姚洋:《土地、制度和农业发展》,北京大学出版社2004年版,第1-25页。
• [93]参见朱喜、史清华、李锐:“转型时期农户的经营投资行为:以长三角15村跟踪观察农户为例”,《经济学(季刊)》2010年第1期,第713-732页。
• [94]参见前注[92],姚洋书,第1-25页。
• [95]详细数据参见黄季煜、郜亮亮等:《中国的农地制度、农地流转和农地投资》,格致出版社2012年版,第83页。
• [96]同上,第208页。
• [97]参见周其仁:“中国农村改革:国家和所有权关系的变化——个经济制度变迁史的回顾(上)”,《管理世界》1995年第3期,第178-189、219-220页;周其仁:“中国农村改革:国家和所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾(下)”,《管理世界》1995年第4期,第147-155页。
• [98]参见赵晓力:“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”,《中国社会科学》2000年第2期,第120-132页。
• [99]参见前注[2],朱虎文,第70-80页。
• [100]参见张静:《基层政权乡村制度诸问题》,上海人民出版社2007年版,第275页。
• [101]参见前注[2],朱虎文,第79页。
• [102]参见前注[100],张静书,第62页。
• [103]基层政权与村社共同体之间的利益关系,从我国古代相互依赖所形成的“保护性经纪”关系,到了清末以后基层政权的合法性来源上移至国家权威的授权而被“官僚化”,基层政权与村社共同体之间形成了“掠夺性经纪”关系,而出现利益的结构性分离。这样一种结构使国家经常面临不可跨越的治理矛盾:一方面,为协调基层冲突和政治问题,它不得不采用各种方法限制基层政权的恣意行为,另一方面,国家又不得不依赖基层政权从事具体的治理,这又等于支持了基层权威的合法性,助长了他们的权力。同上,第26-45页。
• [104]如此一来基层政权治理权力的授权来源由此就又转移到村社共同体成员之上,这有利于扭转基层组织管理者与村社共同体成员的结构性利益分离甚至冲突状况,重建它们的利益关联结构。参见前注[2],朱虎文,第79-80页。
• [105]同上注。
• [106]参见前注[7],顾昂然文,第360-361页。
• [107]参见前注[100],张静书,第300页。
• [108]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第79页。
• [109]同上,第90页。
• [110]参见《农村土地承包法》第1条(立法目的):“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。”
• [111]参见《物权法》第1条:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”
• [112]《农村土地承包法》第4条:“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”参见刘俊、胡大武:“中国农村土地承包经营法律制度研究——以土地承包经营权为中心”,载蔡继明、邝梅主编:《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》,中国财政经济出版社2009年版,第87-113页。
• [113]“在试点五年内,将新型农村合作医疗制度实现全面覆盖,各级财政对参合农民的补助由2003年20元每人每年提高到2012年240元每人每年。截至2011年底,参合人数达到8.32亿人,政策范围内住院费用报销比例达到70%左右。新型农村社会养老保险经过3年试点,与城镇居民社会养老保险同时在全国范围内启动制度全覆盖,1亿多城乡老人按月领取国家发放的基础养老金。”参见“中央财政‘三农'投入稳定增长保障机制逐步形成完善”,载中华人民共和国财政部网站,最后访问时间:2012年10月25日。
• [114]参见前注[34],王菊英文,第24-29页。
• [115]参见[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,格致出版社2009年版,第96页及以下。
• [116]参见前注[92],姚洋书,第1-25页。
• [11刀可流转的土地产权能产生两种效应:边际产出拉平效应与交易收益效应。一方面,土地产权的自由流转能促使土地边际产出较小的农户将土地出租给边际产出较高的农户;另一方面,土地产权的自由交易能增加土地拥有者找到土地需求者的概率,增加土地投资实现其价值的概率,进而提高农民进行土地投资的积极性,形成交易收益效应。因此应当尽可能降低农地产权的交易费用,取消对土地使用权流转的不当限制。参见钱忠好:《中国农村土地制度变迁和创新研究(续)》,社会科学文献出版社2005年版,第260-264页。
• [118]参见前注[112],刘俊、胡大武文,第87-113页。
• [119]中译本参见费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年版,第210页。
• [120]中译本参见唐晓晴等译:《葡萄牙民法典》,北京大学出版社2009年版,第236页。
• [121]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第589-592页。
• [122]参见王蜀黔:“论中国农村土地承包经营权的继承”,《贵州师范大学学报(社会科学版)》2007年第5期,第65-70页。
• [123]参见前注[51],郭继书,第166页。
• [124]参见前注[89],张钧文,第71-75页。
• [125]借鉴德国法的经验,金钱补偿额可由被继承人确定,也可参照法定的一次性补偿额标准。还应当考虑剩余的承包期限的长短、承包土地的正常收益、继承人的经济状况等因素,使补偿数额公平合理。参见前注[16],胡吕银书,第222页。
• [126]参见前注[50],梁慧星书,第463页;梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》,法律出版社2004年版,第264页。
• [127]参见王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第378页。
• [128]参见前注[88],韩志才文,第20-22页。
• [129]而且如果无农业经营能力的继承人属于限制行为能力人或无行为能力人等弱势群体,拒绝他们对土地承包经营权的继承,只会让他们陷入更为贫困的境地,只有承认其继承权,才能更好地保障无行为能力、限制行为能力的人和年老体弱之人的合法权益。依据《继承法》第19条之规定,剥夺了缺乏劳动能力没有生活来源的人的继承权的遗嘱是无效的。参见前注[34],王菊英文,第24-29页。
• [130]农业生产经营应该是一种职业选择,而与是否是城镇或农村户籍无涉。认为只有农村户口的人才能继承土地承包经营权,限制非农户口人继承的思想,仍然是城乡二元户籍分割管理思维模式的反映。允许非农户口的人获得土地承包经营权以投资于土地和农业,有利于消弭长期以来因城乡人为分隔导致的经济、文化、生活、心理巨大差异的社会结构性裂痕。同上,第24-29页。