葛江虬;

• 1:荷兰马斯特里赫特大学欧洲私法研究所

摘要(Abstract)：

欲讨论无理由退货权的适用范围,首先应考察卖家是否具有经营者身份;商家若因商品性质原因而打算通过设置格式条款排除适用,则必须尽到提请注意义务;无理由退货权在性质上属于法定解除权,虽然《消费者权益保护法》对其行使方式有特殊规定,但不影响当事人双方将以解除通知为内涵的"申请"作为补充约定;退货权的法定期间应以物流系统显示签收次日起算,以"退货商品是否发出"来判断权利是否在期间届满前行使;评价权利行使条件中的"商品是否完好",须考察商品的类型及消费者查验货物的具体方式;退货场合的第一笔发货运费应由消费者承担,经营者在存在特别约定的前提下也可向消费者主张一定数额的手续费,这两部分金额可在退款金额中扣除。

关键词(KeyWords)： 反悔权;消费者撤回权;无理由退货;格式条款;法定解除权

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Authors): 葛江虬;

参考文献(References)：

• [1]新《消法》第25条第1款规定:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。”第2款规定:“除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。”第3款规定:“消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的,按照约定。”
• [2]探讨其正当性者,如张学哲:“消费者撤回权制度与合同自由——以中国民法法典化为背景”,《比较法研究》2009年第6期,第62—73页;王洪亮:“消费者撤回权的正当性基础”,《法学》2010年第12期,第96~107页;孙良国:“消费者何以有撤回权”,《当代法学》2011年第6期,第105~112页。探究其理论建构与制度设计者,参见周显志、陈小龙:“试论消费信用合同的‘冷却期'制度”,《法商研究》2002年第5期,第81~84页;董新凯、夏瑜:“冷却期制度与消费者权益保护”,《河北法学》2005年第5期,第53~56页;迟颖:“论德国法上以保护消费者为目的之撤回权”,《政治与法律》2008年第6期,第79~84页。卢春荣:“消费者撤回权制度比较研究”,复旦大学2012年博士学位论文;孙良国:“消费者撤回权中的利益衡量与规则设计”,《浙江社会科学》2012年第7期,第58~64页。
• [3]参见中国消费者协会:“二○一四年上半年全国消协组织受理投诉情况分析”,hap://www.cca.org.cn/web/xfxx/picShow.jsp?id=69058,最后访问时间:2014年10月30日。
• [4]如白江:“对消费者撤回权立法模式的反思”,《法学》2014年第4期,第33~40页。
• [5]如刘洋、王建海:“《消费者权益保护法修正案》第九条之检讨”,《湖北警官学院学报》2013年第12期,第123~126页;杨立新:“非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用”,《法学》2014年第2期,第30~38页;钱玉文、刘永宝:“网络消费欺诈行为的法律规制”,《法学杂志》2014年第8期,第67~68页。
• [6]有记者认为,用“理想很美好,现实很骨感”来形容新《消法》的实施情况,再适合不过——根据北京、上海、南京、杭州、广州五城市12315中心受理网络购物投诉情况看来看,与新消法相关的投诉有1380件,涉及“七日无理由退货”的投诉741件,达到了新消法相关投诉量的53.69%。参见张建霞:“七天无理由退货成摆设,网购后悔权成空话”,《通信信息报》2014年8月13日,第B3版。
• [7]就学者的立法论主张而言,一味地要求修法只会导致破坏法律的稳定性,同时忽视法律体系本身所提供的潜力和可能性。如刘洋、王建海文所持有的观点便教人难以赞同——“在该条中,我们既看不到明确规定消费者撤回权的字眼,也无法找到消费者撤回权构成和行使要件的完整规定。承受消费者和学界殷勤厚望的撤回权条款在该条中已沦为对低层次法规立法路径依赖的产品。要真正引入撤回权制度,就必须对该条进行改造。”前注[5],刘洋、王建海文,第126页。
• [8]提及消费者无理由退货权属于合同法上之新制度的,可参见前注[5],杨立新文,第30页。遗憾的是,杨立新教授此文在后续探讨无理由退货权规则时,没有提及任何对《合同法》条文的适用。
• [9]虽然在消费者合同纠纷中,绝大部分消费者会选择向消费者协会或工商部门寻求帮助,但也不意味着不会有纠纷走到诉讼这一步。根据中国消费者协会2014年4月28日发布的调查,由14164份有效问卷所反映的情况来看,有2657位消费者提出了无理由退货的要求,其中381名遭到了商家的直接拒绝。这381人里又有143名消费者选择了维权,其中5人选择了向人民法院提起诉讼。参见中消协:“网购企业落实消费者‘后悔权'调查报告”,http://www.cca.org.cn/2xsddetail13223.html,最后访问时间:2014年10月20日。
• [10]由我国工商行政管理总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》于2015年3月15日起施行。其第9条涉及的便是经营者的无理由退货义务。参见国家工商行政管理总局令第73号。
• [11]See Jan M.Smits,Comparative Law and its Influence on National Legal Systems,in Mathias Reimann&Reinhard Zimmermann(eds.),The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,2006,pp.527~530,537.See also Konrad Zweigert and Hein Ketz,An Introduction to Comparative Law,Oxford University Press,1998,pp.18-21.
• [12]See Jan M.Smits,Rethinking Methods in European Private Law,in Maurice Adams&Jacco Bomhoff(eds.),Practice and Theory in Comparative Law,Cambridge University Press,2012,pp.177~178.
• [13]Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights,amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council[2011]OJ L 304/64.该指令颁布于2011年10月25日,根据其关涉转化的第28条,其条款适用于2014年6月13日以后订立的合同,而成员国有义务在2013年12月13日前将其内容转化为国内法。
• [14]欧盟《消费者权利指令》改变了《上门交易指令》中所使用的“doorstep selling”之术语,代之以“off-premises”,并通过第2条第8项对之进行了界定。本文暂将之直译为“商铺外合同”。
• [15]值得一提的是,欧盟立法与《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)在术语使用上有不同之处。后者第15条将“withdraw”用作要约的“撤回”;而前者的“right of withdrawal”则指向终止“合同的履行义务”或“在要约已经作出时之合同缔约义务”(《消费者权利指令》第12条)这两种情形下的撤销权。事实上,欧盟指令并非在一开始就使用了“right of withdrawal”的概念,而是在《上门交易指令》(Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises[1985]OJ L 372/31)中使用了“right to cancel”,在后来的《分时度假指令》(Directive 94/47/EC of the European Parliament and the Council of 26 October 1994 on the protection of purchasers in respect of certain aspects of contracts relating to the purchase of the right to use immovable properties on a timeshare basis[1994]OJ L 280/83)、《远程交易指令》(Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts[1997]OJ L 144/19)等立法中,“right to withdraw”或者“right of withdrawal”的用法才被逐渐确定下来。由此,认为现在在欧盟层面使用的术语“撤销”(withdraw)具有撤销意思表示(withdraw)与终止合同(cancel)的两重内涵,从历史解释的角度也可获得印证。
• [16]德国转化《消费者权利指令》的方式是修改民法典中的对应条文。2013年6月14日,德国议会通过了以贯彻执行欧盟消费者权利指令为内容的"Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur(A|¨)nderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung",”,该法案涉及的条文变动,于2014年6月13日起生效——调整的条文主要集中于涉及消费者撤回权(欧盟撤销权转化为德国国内法之后的消费者权利)适用范围的第312条、涉及撤回权权利内容的第355条,以及涉及信息义务的《德国民法典实行法》(Einftthrungsgesetz zum Btirgerlichen Gesetzbuch)等相关条文。
• [17]英国转化指令的方式是颁布单行立法,即:The Consumer Contracts(Information,Cancellation and Additional Charges)Regulation 2013/3134。以下简称为“《消费者合同规定2013》”。后文有涉及欧盟指令之条文,及其在德国、英国法上的转化成果,皆由本文作者自行翻译。
• [18]尽管欧盟在《消费者权利指令》中一改“最低程度协调”(minimum harmonization)的策略,采用了成员国不得变动其规范实质内容的“最高程度协调”(full harmonization,see Article 4 of the Consumer Rights Directive),但在消费者撤销权领域,仍有指令未尽之事宜,是由各成员国国内法自行规定的。
• [19]欧洲学者一般认为,欧盟具有拘束力的立法活动,其合法性根基在于《欧洲联盟运作条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)第114条。而其目的在于构建促进欧盟发展与一体化的“欧盟内部市场”(internal market)。由此一来,“是否能够促进内部市场的形成”成为了衡量立法效果的重要标准,也成为了欧盟颁布一系列消费者权利保护指令的主要动因。
• [20]参见《消费者权利指令》序言第6条。我国有不少学者认为,欧洲立法者对市场的干预体现了对于“弱势地位”的消费者的更充分的保护,或国家公权力对契约自由原则的更多限制,以及在欧洲大陆国家在传统上对“公平”的追求,这些观点恐怕与现实——至少在欧盟层面——存在些许偏差。持此观点者,如前注[4],白江文,第35页。换言之,欧盟消费者之所以受到保护,并非出于其“弱势地位”或立法者对某种道德价值的追求。相较之下,为防止“消费者由于信心缺失而在跨国交易之语境下踟蹰不前”等现象阻碍内部市场的建立,才是促使欧盟立法者采取行动的更重要的原因。
• [21]无理由退货权在现有学术研究中有着“消费者撤回权”、“反悔权”、“后悔权”等诸多称谓。在这些概念中,“消费者撤回权”来自于对德国民法中撤回权(Widerrufsrecht)的翻译(参见前注[2],迟颖文,第79页)。德国使用“撤回权”的原因,在于德国法认为在消费者真实意思之形成受到影响的情况下,合同并非具有完备之效力(参见前注[2],王洪亮文,第106页),因而此种权利与“未成年人订立合同之相对人撤回权”(第109条)及“无代理权人订立合同之相对人撤回权”(第178条)类似,故保持了术语上的一致性。与此相对,无论在欧盟指令,还是英国转化立法中,都不认为消费者合同在无理由退货期限届满前存在效力问题——我国亦然,故其规范前提与德国法之“撤回模式”存在根本不同。考虑到“撤回”在我国法上已有明确内涵(《合同法》第17、27条均在“于意思表示未生效之时消灭其效力”的意义上使用了“撤回”这一概念),且该内涵与无理由退货权的行使效果并无关联,使用“撤回权”的称谓并不妥当。而“后悔权”及“反悔权”的问题则在于,我国大部分民事权利,如消灭合同效力的“撤销权”、“解除权”,对抗相对人履行请求权的“同时履行抗辩权”、“不安抗辩权”,皆以描述权利的行使方式或效果为名,而“后悔权”或“反悔权”所描述的内容只是消费者的心理状态,与其他民事权利并列时,恐有不协调之感。因此,直接使用“无理由退货权”的术语是更合理的做法——事实上,全国人大常委会法制工作委员会民法室提供的《消法》解读,就把这种权利称为“无理由退货权”。参见贾东明主编:《中华人民共和国消费者权益保护法解读》,中国法制出版社2013年版,第101页。
• [22]欧盟委员会在其2007年发布的《检视既有消费者立法的绿皮书》中便谈及,如果消费者在与另一名私主体缔结合同关系的场合中,对方雇佣了职业的商业代理人、经纪人或其他中间人(intermediary)代为行事,那他是否可以受到欧盟消费者相关立法的保护,便成了一个颇为棘手的问题。(……)不过,“中间人”的概念不应包括交易平台,比如因特网上的电子商务平台——若其并未参与缔结合同的话。Green Paper on the Review of the Consumer Acquis,COM[2006]744 final,16.
• [23]传统电子商务理论认为,淘宝网属于C2C(consumer to consumer),即淘宝网平台上的交易是发生于消费者之间的交易。参见陈晋、周永佳、张诚、黄丽华:“透视中国C2C电子商务市场——记对eBay、淘宝的案例分析”,《市场营销导刊》2006年第6期,第19页。不过,法律上对于市场主体的认识与电子商务理论存在区别。淘宝网上仍有相当一部分卖家,符合《消法》对于经营者的定义,他们参与交易行为应受《消法》调整。事实上,即便是参与电子商务实践的相关人士,也曾指出“淘宝其实是一个小的B2C,或者非专业B2C,淘宝里有大量的职业卖家,只是比较小而已。”参见网易科技:“天猫CEO张勇:中国没有C2C,淘宝属于小B2C”,http://tech.163.com/13/0327/10/8QVGGAKI000915BF.html,最后访问时间:2015年5月8日。
• [24]有媒体检索了全网符合全新商品检索条件的34247万件商品,加入7天退换货保障条件的仅有12281.24万件,继而认为卖家强制限定商品退换条件,公然损害消费者合法权益——其实这样的观点站不住脚。参见成慧:“7天无理由退货怎么退”,《人民日报》2014年2月21日,第4版。
• [25]由于《消法》并没有对“生产”或“销售”进行界定,故“经营者”定义中是否要求其具有“营利目的”,我们不得而知。可以确定的是,若依文义将一切出售商品或提供服务的人都认定为经营者,显然不当扩大了被定义项的外延。因此,即便定义中没有诸如“营利”的字样,在使用该定义进行判断时,我们也难免要进行限缩解释。值得一提的是,我国《消法》这种对调整范围的模糊化处理和欧盟《消费者权利指令》所采取的路径并不相同——根据该指令第2条第2项,经营者(trader)是指“为有关其交易、商业、手艺或职业的目的,亲自——或通过以他之名或代表他的其他人——从事有关本指令规定之合同行为的任何自然人,以及不论其性质为公有抑或私有的法人”。
• [26]前注[21],贾东明主编书,第14页。
• [27]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《消费者权益保护法立法背景与观点全集》,法律出版社2013年版,第250页。
• [28]行政法规如国务院令第443号《直销管理条例》,其第25条规定了直销场合的无理由退货权。地方性法规如2002年10月28日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过的《上海市消费者权益保护条例》,其第28条规定了上门推销场合的无理由退货权。
• [29]参见前注[21],贾东明主编书,第103页。根据《消费者权利指令》第2条第8项,“商铺外合同”是指:(a)消费者与经营者在物理上同时处于经营者商铺外之某地所缔结的合同;(b)与“(a)”目所描述一致的场合,由消费者提出要约所缔结的合同;(c)若消费者个人且单独与经营者在物理上于经营者商铺外之某地接洽后,旋即来到商铺——或通过其他远程联络手段——所缔结的合同;(d)于由经营者所组织、意图或实际效果为推销其商品或服务的远足活动中所缔结的合同。
• [30]参见陈玺撼:“网购可以后悔,具体如何落实”,《解放日报》2014年3月11日,第6版。
• [31]参见崇晓萌:“手机退货遭掉包京东中招”,《北京商报》2014年7月10日,第4版。
• [32]参见淘宝网服务中心:“‘七天无理由退货'支持范围、处理流程及条件”,http://service.taobao.com/support/seller/knowledge-5701303.htm,最后访问时间:2015年5月8日。又可参见天猫帮助中心:“天猫七天无理由退换货服务支持条件、处理流程及类目”,http://service.tmall.com/support/tmall/knowledge-1124463.htm,最后访问时间:2015年5月8日。
• [33]例如以品牌机为代表的一部分数码产品,其价值就与出厂时的密封包装是否已经拆封息息相关。而数码产品又高居网购商品类型排行中的第二位。参见前注[9],中消协调查报告。
• [34]欧盟《消费者权利指令》第16条规定了13种不适用消费者撤销权的情形,《德国民法典》(第312g条)与英国法(第28条)在转化指令时也效法了这样的做法,前者规定了13种,而后者规定了8种。欧盟《消费者权利指令》第16条规定,如下13种商品或服务不适用消费者撤销权:①在服务合同中,如果经营者因消费者的事先明确同意而开始履行合同,且消费者也知道他的撤销权在合同被履行完毕后将消灭,而合同被履行完毕的;②销售的货物或提供的服务,其价格受金融市场价格波动的影响,该影响可能发生于撤销权期间,且无法为消费者或经营者所控制;③销售之货物为消费者所特别要求或明确为私人定制;④销售之货物易于腐化或迅速变质;⑤销售之密封货物,因健康保护或卫生原因不适于退还,而已被消费者拆开的;⑥销售之货物在被交付后,因其性质迅速与其他物品混合而不可分的;⑦销售的酒精类饮品,其价格在一开始订立合同时确定,但交付只能在30天后进行,而当时的实际价格受市场价格波动之影响,且无法为经营者所控制;⑧消费者为了紧急修理或维护之目的,明确要求经营者上门访问之合同。如果在此场合,经营者提供的服务超出了消费者所明确要求的范畴,或有使用超出必要修理或维护范畴的物件,撤销权仍适用于超出范畴的服务和物件;⑨销售密封音频或视频碟片,在交付后已被拆除密封的;⑩销售报纸、期刊或杂志,而销售此类出版物的订阅合同仍得适用;[11]公开拍卖之合同;[12]除用于居住目的的住宿提供、运输货物、汽车租赁服务、餐饮宴席,或被设置于某一特殊日期或期间提供有关休闲娱乐之服务;[13]销售的数字产品,其未被装载于某一有形介质中,如果已经因消费者事先的明确同意而开始履行,同时消费者又了解他会因此而失去撤销权的。
• [35]在工商总局出台的《侵害消费者权益行为处罚办法》中,经营者对适用无理由退货之商品拒绝退货,或未经消费者确认、以自行规定不适用退货权为由拒绝退货,超过15日的,工商行政管理部门可依据《消费者权益保护法》第56条予以处罚。(参见前注[10],第9条第1、2项,第14条。)根据媒体的解读,限制消费者无理由退货权的商家,或面临50万元以下罚款。参见何旭:“消费者后悔权,施行半年纠纷多”,《人民法院报》2014年9月20日,第2版。因此,究竟商品是否适用无理由退货权、经营者有没有尽到使消费者确认的义务,对于各市场主体而言便至关重要。
• [36]根据《合同法》第39条:“提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”。新《消法》第26条第1款则要求,经营者“应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明”。
• [37]在《消法》允许排除不适宜商品之无理由退货权的前提下,一味地认为拒绝退货的店堂告示或合同条款皆属于“看似温馨提示,实为霸王条款”,这样的观点并不妥当。参见前注[24],成慧文。认为限制退货权构成霸王条款的,还可参见史绍丹:“消费者‘后悔权'如何保障——专家认为,商家拒绝退货违反消法,消费者可选择投诉、仲裁或起诉”,《检察日报》2014年5月11日,第1版。
• [38]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年第3版,第742页。
• [39]北京市第三中级人民法院在其召开的“消费者权益保护案件情况通报会”中便提及:“消费者通过网站在正常状态下选购并确定送货、付款信息之后确认订单并进行付款,此时双方买卖合同关系成立。”参见“三中院通报:一年来网购合同纠纷新类型案件增多;电商不得随意取消订单”,《北京晨报》2015年3月11日,第A12版。
• [40]如“南京智恒科技有限公司诉上海奇速快递有限公司货物运输合同案”,上海市长宁区人民法院(2006)长民二(商)初字第811号民事判决书。【法宝引证码】CLI.C.231238。在比较法上,使用醒目颜色在显著位置表明也是最早被确认为“有效提示”的方式之一。See Spurling Ltd v Bradshaw[1956]1 W.L.R.461.而我国“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)”[以下简称“法释(2009)5号”)第6条第1款也对此规则进行了确认,即“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”,应认为是满足了提请注意义务的要求。
• [41]参见“王炯诉泰浦陛迪(上海)商贸有限公司等买卖合同纠纷案”,上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第1817号民事判决书。【法宝引证码】CLI.C.3621234。
• [42]“张丕言与中国人寿保险股份有限公司临澧支公司意外伤害保险合同纠纷”,湖南省临澧县人民法院(2013)临民二初字第101号民事判决书。【法宝引证码】CLI.C.2385973 c
• [43]认为无理由退货权应当区分情形,不能一概处理为强制性规范的学者,便倾向于认为商家排除无理由退货权之适用,以在待售商品上作显著说明为已足。参见前注[4],白江文,第40页。
• [44]这被规定在法释(2009)5号第9条。虽然学界普遍认为未履行提请注意义务的后果应该是条款未被订入合同,可是司法解释认为“未被订入合同”不易为百姓所理解,故改为“可撤销”更加合适。考虑到消费者若未能撤销则该条款仍然有效的情形,这种做法实际上是降低了对消费者的保护力度。不过,《消法》第26条并没有对此进行修正,《解读》中提到违反提请注意义务的后果是“所涉条款不构成合同内容,对消费者不发生法律效力,但消费者主张适用的除外”,这种“不确定无效”的立场与作为“不确定有效”的撤销制度有别,可以看作是一种折中的解释路径,但可惜缺乏足够的条文支撑。参见前注[21],贾东明主编书,第117页。不管怎么说,在修法之前,未履行提请注意义务的格式条款恐怕只能被认为是可撤销的条款。
• [45]根据在于《合同法》第40条、《消法》第26条第2款。
• [46]参见京东消费者帮助中心:“退换货总则”,http://help.jd.com/o/help/question-97.html,最后访问时间:2015年5月8日。值得一提的是,京东清单的前4项是判断商品完好性的内容,与后4项的排除适用清单性质不同——分开规定可能更加合适。
• [47]据介绍这是电商东方CJ的做法,除网站外,该电商也提供电视购物的销售渠道。参见前注[30],陈玺撼文。
• [48]王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2002年版,第395页。关于该规则的确立与内容,See L'Estrange v.F Graucob Limited[1934]2 K.B.394。
• [49]该证明责任规定在法释(2009)5号第6条第2款。
• [50]在欧盟指令和国内法转化的过程中,欧洲立法者皆要求电商于网站上提供便利消费者提出撤销主张的“撤销表格”或其他途径,以便利消费者作出欧盟指令所要求的“明确无误之声明”(unequivocal statement)以行使权利。虽然所指向内容并不相同,但这种通过要求经营者便利消费者表达、从而在两方面都减少困扰的思路,值得我们借鉴。参见《消费者权利指令》第11条;《德国民法典》第356条第1款;《消费者权利规定2013》第32条第4款。
• [51]以淘宝和京东为例,前者要求消费者在签收商品之日起7天内“发起申请”;后者则指明消费者可“在线提交返修申请或者与京东的客服中心联系办理退换货事宜”。参见前注[32],淘宝网服务中心页面;前注[46],京东消费者帮助中心页面。
• [52]“‘反悔权'允许消费者使用商品或服务,在一定时期内如果经过体验觉得商品或服务不是自己想要的,可以无条件撤销合同。”前注[5],钱玉文、刘永宝文,第67页。此外,王洪亮教授以德国民法理论为基础,认为无理由退货权的法律效果并非特殊的解除权,而是类似意思表示有瑕疵的撤销权,理由是其正当性基础在于意思形成的不自由。参见前注[2],王洪亮文,第106页。
• [53]虽然《解读》一书在其第101页将“无理由退货权”表述为“实质是赋予消费者在合同缔结之后适当期间内单方解除合同的权利”,但从第104页以下的大段论述——包括与《合同法》第54条所规定之撤销权的差别等——来看,该书还是更倾向于将该权利理解为撤销权。参见前注[21],贾东明主编书,第104~105页。
• [54]前注[5],杨立新文,第32页。也有一些同样参加了立法工作的相关人士,支持“单方解除合同”的说法——例如全国人大常委会法工委民法室石宏的表述:“……只要不喜欢就可以退货,这就给予了消费者单方解除合同的权利。”前注[24],成慧文。
• [55]在理论和实践中,普遍观点是认为其有效行使以撤销通知到达受赠人为已足。参见何俊辉:“论赠与合同的撤销与履行拒绝”,《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第4期,第47页。
• [56]参见《合同法》第55条、第75条。
• [57]由于无论欧盟指令还是成员国立法往往都规定了经营者的告知义务,即欧盟消费者撤销权的起算亦取决于经营者是否履行了告知义务,因此有不少论者也主张我国应当采纳这样的立场,即“经营者告知义务应当入法”。如江琼柳:“新《消保法》第25条的适用与完善——以中德消费者撤回权制度比较为视角”,《知识经济》2014年第21期,第26页。事实上,这并不仅仅是立法论可以得出的观点,基于撤销权说的解释论甚至可以认为我国法上也确实存在这样的要求。
• [58]参见前注[2],王洪亮文,第106页。
• [59]参见崔建远:“退货、减少价款的定性与定位”,《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第4期,第95页。
• [60]根据韩世远教授的观点,退货是“拒绝接受标的物的结果,是行使拒绝受领权的表现”。韩世远:“出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”,《中国法学》2007年第3期,第187页。
• [61]《消法》第24条第1款规定:“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。”
• [62]例如京东的钻石级会员就不需要负担返回运费。参见前注[46],京东消费者帮助中心页面。
• [63]虽然关于无理由退货权如何行使的规则,往往很难直观体现在消费者与商家订立的买卖合同中,但无论是直接参与订立买卖合同的电商,还是加盟电商平台、承诺无理由退货权服务的商家,在要约的内容中都已经包括无理由退货权本身,自然也涵盖其具体的行使规则。该规则在订立合同前未与消费者磋商,也属于一种格式条款。因其关涉退货权能否行使,对消费者而言不可谓利害关系不重大(《消法》第26条第1款),故也须提请注意。不过,这仅在消费者不知情、依法律规定通过退回货物行使权利时尚有意义,但若消费者也选择通过申请行使权利,则可说是其已认可该条款被订入合同,并无法律再行介入之必要。
• [64]比如京东就提供这样的服务。参见京东消费者帮助中心:“收费标准及收费方式”,http://help.jd.com/o/help/question-479.html,最后访问时间:2015年5月12日。
• [65]认为该规则属强制性规范者,参见前注[4],白江文,第33页。
• [66]王轶教授将之归类为“混合性规范”,即:“当事人在交易中所做出的约定与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者等弱势群体利益的保护,则自然允许,该项规定就对应着补充性任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者等弱势群体利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。”王轶:“民法典的规范类型及其配置关系”,《清华法学》2014年第6期,第63页。
• [67]就“期间长度”来说,7天可谓是类似欧盟最低程度协调的“下限”,但商家若打算赋予消费者更长时间的退货权期间,则完全没有否定这种做法的道理;对于“法定除外情形”来说,虽然《消法》列举了排除适用清单,但若有商家在这些商品的交易中也赋予消费者无理由退货权,法律也应予肯定。
• [68]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年第4版,第246页。
• [69]结合工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》第9条第4项与第14条、《消法》第56条,经营者收到退回货物后未返还消费者支付的商品价款超过15日的,可能面临工商部门的罚款。
• [70]根据《消费者权利指令》第9条、第14条、第13条,消费者有14天之期限决定是否行使撤销权,决定行使后有14天之期限将货物或服务退回,而经营者在收到消费者决定后,有义务在14天内将消费者的付款予以退回。
• [71]在《消法》修正案草案的审议过程中,其二次审议稿曾引入了类似欧盟指令“三阶段”式的立法策略,即规定消费者在7日内提出退货要求后,应于另外7日内将商品退回。参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)》修改情况的汇报”,前注[27],全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第9页。但是,这样的立场在修正案正式出台的版本中遭到了摒弃。在《立法背景与观点全集》一书提供的其他立法资料中,我们也很难找到之所以放弃这一立场的原因。
• [72]关于决定退货之通知发生效力应以通知发出还是到达为标准的讨论,See Marco Loos,Rights of Withdrawal,in Geraint Howells,Reiner Schulze(eds.),Modernising and Harmonising Consumer Contract Law:With Reference to the Planned Horizontal Consumer Contract Directive,Sellier.european law publishers,2009,pp.264~265.
• [73]参见前注[9],中消协调查报告。在全部被商家直接拒绝退货的消费者中,有8.99%是由于“退货期限超过了七天”。
• [74]参见前注[30],陈玺撼文。
• [75]参见淘宝网服务中心:“多长时间不确认收货系统会自动打款卖家?”,http://service.taobao.com/support/knowledge-1116792.htm,最后访问时间:2014年10月30日。
• [76]参见前注[38],韩世远书,第239页。
• [77]参见《德国民法典》第356条第2款(a)项;英国《消费者合同规定2013》第30条第3款。除此之外,有学者认为我国《消法》同时应当参考《消费者权利指令》,细化不同交付类型买卖合同之退货权期间的起算时点——具体而言,是以《消费者权利指令》第9条第2款为参照对象,区分“同一订单内的多个货品分数次交付”、“货品的各个部分分数次交付”以及“固定期限内常规货品的交付”三种不同情况。参见孙良国:“论新《消费者权益保护法》中的主要规制技术”,《当代法学》2014年第4期,第83页。
• [78]参见前注[5],杨立新文,第35页。
• [79]参见《消费者权利指令》第14条第1款第1段。
• [80]在接受前文所介绍调查的467名没能成功退货的消费者中,有22名(4.71%)是因“产品外包装不完整”、78名(16.7%)是因“物品已被试用、影响二次出售”的理由而被商家拒绝退货。参见前注[9],中消协调查报告。
• [81]参见前注[32],淘宝网服务中心页面、天猫帮助中心页面;前注[46],京东消费者帮助中心页面。
• [82]比如,阿里巴巴集团法务副总裁俞思瑛便认为,商品完好的标准应以是否影响二次销售为依据。参见前注[24],成慧文。在京东给出的判断标准中,“不影响二次销售”也是原则性的要求。参见前注[46],京东消费者帮助中心页面。
• [83]其中高标准的“商品完好”不仅包括商品本身的完好,还包括包装的完好,没有开拆、使用的痕迹;中等标准的“商品完好”指商品除包装外的完好,即使商品已经被拆封,只要商品本身完好,且附属于商品的标识、标牌也保持完好,即满足“完好”的要求;低标准则认为即使吊牌等附属物被剪下,只要商品本身完好即满足完好标准。参见前注[5],杨立新文,第37~38页。
• [84]参见前注[21],贾东明主编书,第111页。
• [85]例如天猫在要求商品“外包装完整”时曾提到:“外包装”系指“生产厂商原包装,不含商家或物流自行二次封装。”前注[32],天猫帮助中心页面。
• [86]工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》第9条第3项对于商家一律不得“以消费者已拆封、查验影响商品完好为由拒绝退货”的规定,便显得过于严苛了。
• [87]欧洲有学者认为,若商家在其提供的格式合同中作出“退回的货品必须完好无缺、且被包装于它们原来的包装中”的约定,该约定很可能属于不公平格式条款。这是因为,在有些场合,拆开后再使用原来的包装方式进行包装几乎不可能,如果许可经营者作出这样的约定,那么消费者的无理由退货权将陷于落空的境地。这种做法与《消费者权利指令》序言第22条所说明的立法目的——赋予消费者检验货物性质与功能的机会——有所出入。See Marco Loos,supra note 72,p.269.
• [88]前注[21],贾东明主编书,第111页。
• [89]参见《消法》第26条第2款、第3款。
• [90]参见《消费者权利指令》第14条第2款。
• [91]考虑到欧洲不少学者对于欧盟指令过分倾向于保护消费者的批判,我国的做法倒未必不是一种更优选择。
• [92]参见《消费者权利指令》序言第47条。
• [93]欧盟立法者所举的例子是:对于服装来说,消费者被允许试穿(try on),但不能够穿着(wear)。虽然此处存在一定的语意模糊——“try on”当以“wear”为前提,不过还是能够理解,欧盟立法的意图在于消费者不能穿着损耗衣物。参见《消费者权利指令》序言第47条。
• [94]事实上,这在相当程度上与各电商提供的完好定义暗合。参见前注[32],淘宝网服务中心页面。
• [95]行使一般法定解除权的效果被规定在《合同法》第97条,而对此应如何解释,学界素有争论。参见前注[38],韩世远书,第523~543页。不过在无理由退货权的领域,双方享有的权利究竟是何性质,及解除是否有溯及力等问题,并不是本文意图论述的重点。唯须注意,欧盟《消费者权利指令》第13条第3款规定,经营者在收到退货,或收到消费者证明自己已经发回货物的证据之前,有权保留货款,暂时不予返还。这一点在我国商家与消费者约定申请或通知退货的场合有其借鉴意义。
• [96]参见前注[64],京东消费者帮助中心页面。
• [97]比如天猫:“买家以无理由形式退货或拒签的,来回运费均由买家承担。”前注[32],天猫帮助中心页面。
• [98]《消费者权利指令》第13条第1款。
• [99]参见《消费者权利指令》第13条第2款。
• [100]参见《德国民法典》第357条第2款。英国《消费者合同规定2013》第34条第1款则规定,经营者应返还消费者所支付的,除运费外的全部价款。针对运费,第34条第2款、第3款特别规定,原则上经营者应返还消费者所支付的运费,但是当消费者选择的运输方式比经营者所提供的最为便宜(least expensive)、常用(common)且一般能够被接受(generally acceptable)的运输方式更加昂贵时,经营者只需要按照该最为便宜、常用且能够被接受的标准返还运费,而不是消费者所真正支付的金额。
• [101]参见前注[21],贾东明主编书,第109页。
• [102]比如天猫:“若商品提供包邮服务,买家仅承担退货运费。”前注[32],天猫帮助中心页面。
• [103]罗水元:“‘无理由退货'还收10%手续费”,载《青年报》2014年4月25日,A23版。
• [104]参见前注[5],杨立新文,第38页。
• [105]前注[77],孙良国文,第84页。又如:“如果消费者在退货时增加了经营者成本,经营者可以保留部分货款。”前注[5],钱玉文、刘永宝文,第68页。也有学者通过法经济学分析敏锐地发现,在立法上赋予消费者退货权的同时,要求他们必须同时向销售者支付减损成本,在理论上可谓最佳设计,但在现实中却由于依赖于对减损价值的精确计算而无法实现。参见前注[4],白江文,第36页。
• [106]这是湖南省常德市中级人民法院的一名法官在光明网撰文中所提出的观点。丁英:“消费者反悔权三个关键因素的考量”,http://court.gnaw.cn/html/article/201410/09/165175.shtml,最后访问时间:2014年12月19日。
• [107]参见前注[38],韩世远书,第134~144页。