杜宇;毕海燕;

• 1:复旦大学法学院
• 2:复旦大学
• 3:慕尼黑大学

摘要(Abstract)：

因缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件属性及过失的竞合化,过失犯的实行行为较难被定型化地把握。由此,应否承认过失犯实行行为的独立存在,以及如果存在,应根据怎样的判断方法对其予以识别和特定化,就成为相当紧要的问题。在本文看来,过失犯实行行为的规范功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素吸收,亦与故意犯实行行为的功能设定有一定区别,因而存在独立的概念空间与功能领域。在此基础上,应当通过“双层的特定化思路”,即是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险两个层面的判断,来对过失犯的实行行为进行检验与识别。这一识别方案,不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾,而且体现了形式客观与实质客观的统一,亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。进而,在过失竞合、结果加重犯、存在介入因素等特殊情形下,过失犯实行行为的判断也需遵循类似方法而展开,但应特别留意吸收规则、扩张规则等特殊规则的适用可能。

关键词(KeyWords)： 实行行为;客观注意义务;危险创设;行为无价值

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金重点项目“犯罪构成的程序向度研究”(WRH3457011)资助;; 上海市教委科技创新重大项目(2021-01-07-00-07-E00124)资助

作者(Authors): 杜宇;毕海燕;

参考文献(References)：

• [1]参见苏某甲、苏某乙交通肇事案,广东省肇庆市中级人民法院(2016)粤12刑终字第228号二审刑事裁定书;广东省封开县人民法院(2015)肇封法刑初字第148号刑事判决书。
• [2]参见陈兴良:《过失犯论的法理展开》,载《华东政法大学学报》2012年第4期,第32页。
• [3]参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018年第2期,第309页。
• [4]参见[日]甲斐克则:《责任原理与过失犯论》,谢佳君译,中国政法大学出版社2016年版,第82页。
• [5]参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第240-242页。
• [6]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2016年版,第388-389页。
• [7]参见郑超:《论故意与过失的犯罪论体系性地位——古典立场的坚持与修正》,载《中外法学》2021年第5期,第1365页;张明楷:《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期,第99页、第106页。
• [8]高山佳奈子「『実行行為』概念の問題性」法学論叢162巻1-6号(2008年)210頁参照。
• [9]同前注[5],[日]山口厚书,第51页。
• [10]参见李世阳:《刑法中行为论的新展开》,载《中国法学》2018年第2期,第152页。
• [11]参见周啸天:《实行行为概念的批判与解构》,载《环球法律评论》2018年第4期,第115页。
• [12]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》(第2版),刘明祥、王昭武译,法律出版社2013年版,第232页。
• [13]参见周铭川:《论过失犯的行为构造》,载《中国刑事法杂志》2008年第6期,第14页。
• [14]福田平『新版刑法総論(増補)』(有斐閣,1982年)73頁参照。
• [15]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第124-125页。
• [16]参见同上注,第179页。
• [17]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第68页。
• [18]参见陈兴良:《纯正的过失犯与不纯正的过失犯:立法比较与学理探究》,载《法学家》2015年第6期,第104-105页。
• [19]参见同上注,第107-108页。
• [20]井田良「医療事故と医療過失論をめぐる一考察」高橋則夫ほか編『曽根威彦先生、田口守一先生古稀祝賀論文集』(成文堂,2014年)606頁参照;橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』(有斐阁,2020年)37頁参照。
• [21]Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5.Aufl.2020,§8 Rn.51.
• [22]但实际上,司法实务中通过否定“行为性”来发挥这一界限功能的情形相当有限。
• [23]参见劳东燕:《犯罪故意的要素分析模式》,载《比较法研究》2009年第1期,第59页。
• [24]参见[美]保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂萍译,中国民主法制出版社2005年版,第46-48页。
• [25]参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2016年版,第255页。
• [26]当然,应如何对注意义务进行分类,存在不同思路。例如,恩吉施将注意义务划分为内在的注意义务与外在的注意义务。Vgl.Karl Engisch,Untersuchungenüber Vorsatz und Fahrl?ssigkeit im Strafrecht,2.Aufl.,1930,S.271,275 ff.沿着这一区分脉络,金燚博士认为,内在的注意义务是一种风险查明义务,而外在的注意义务则是一种危险回避义务。参见金燚:《论过失犯注意义务的具体化》,载《清华法学》2022年第6期,第82页。
• [27]许玉秀教授区分了刑法所独有的注意义务与作用于其他法领域的注意义务。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第345页。
• [28]参见吕英杰:《论客观归责与过失不法》,载《中国法学》2012年第5期,第120页。
• [29]Vgl.Manfred Burgstaller,Das Fahrl?ssigkeitsdelikt im Strafrecht:Unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssachen,1974,S.54 ff.
• [30]陈兴良教授认为,日本业务过失致死罪与过失致死罪之间存在法条竞合关系,因而不属于真正意义上的纯正过失犯。本文仅以注意义务是否被刑法、前置法明示规定来划分定式过失犯与非定式过失犯,并不考虑法条竞合关系。职是之故,本文有关定式过失犯与非定式过失犯的划分,与纯正过失犯与不纯正过失犯的划分,并非一一对应关系。参见同前注[18],陈兴良文,第109页。
• [31]此案例的选取是参考了齐佩利乌斯(Zippelius)的例子,不过,论述角度有所区别。参见吴从周:《类型思维与法学方法》,(台湾地区)台湾大学1992年硕士学位论文,第125页。
• [32]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第228页。
• [33]参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第94-97页。
• [34]参见同前注[5],[日]山口厚书,第248页;同前注[17],[日]前田雅英书,第187页;同前注[25],黎宏书,第259-261页。
• [35][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第714页。
• [36]参见同前注[26],Karl Engisch书,第342页。
• [37]参见[德]汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论:刑法理论的新图景》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第12页。
• [38]行为功利主义(Act-utilitarianism)认为,行为是否正当应以行为所导致结果的好坏来进行评判;规则功利主义(Rule-utilitarianism)则认为,行为是否正当应以行为是否违反规则来进行评判。See J.J.C.Smart,Utilitarianism for and against,Cambridge University Press,2007,p.9.而在本文看来,行为功利主义与规则功利主义并非相互排斥的关系,它们分别展现了行为不当的不同维度,可相互补充地填充行为不法的内涵。
• [39]当然,也不能忽视这种形式客观对实质客观设定限制的意义。参见同前注[5],[日]山口厚书,第281页。
• [40]参见[日]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,中国政法大学出版社2020年版,第215页。
• [41]需要注意的是,此时过失犯的实行行为,并非违反不能饮酒和超速限制的行为,而是饮酒后继续驾驶和超速后继续驾驶的行为。参见同前注[20],[日]井田良文,第607页;松原久利「交通事故および医療事故と引受け過失」同志社法学69巻7号(2018年)2950頁参照。
• [42]参见陈伟光交通肇事罪案,浙江省景宁畲族自治县人民法院(2018)浙1 127刑初字第22号刑事判决书。
• [43]《道路交通安全法实施条例》第20条规定:“学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的,由教练员承担责任。”这一规定没有采取“直近说”。表面来看,不由学员承担责任只是责任归属的问题,但实际上,一旦承认学员行为也具有过失犯的实行行为性,在后续的结果认定、结果归属判断、主观过错判断等环节上就基本上难以找到出罪空间。
• [44]参见同前注[5],[日]山口厚书,第248页。
• [45]参见张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,载《法学研究》2005年第1期,第84页。
• [46]参见同上注,第86页。
• [47]参见张明楷:《论过失犯的构造》,载《比较法研究》2020年第5期,第13页。
• [48]参见许发民:《结果加重犯的构成结构新析》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第2期,第71页。
• [49]当然,这里可能存在疑问:在结果加重犯中,针对加重结果的过失实行行为,是否包含基本犯的实行行为?本文持否定结论。因为:其一,两种行为具有截然不同的主观心理;其二,面向加重结果的客观注意义务,唯有在基本犯行实施之后才会产生,故其实行行为不应溯及基本犯的实行行为。
• [50]参见同前注[40],[日]高桥则夫书,第218页。
• [51]参见同前注[1]刑事裁定书、判决书。
• [52]当然,两人还存在事后逃逸的行为。不过,逃逸行为是故意行为还是过失行为仍存在争议,在此不论。