混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善
高圣平;
摘要(Abstract)：
同一债权既有人的担保又有物的担保的,在担保权可得行使时,债权人应当按照约定实现债权。这里的"约定",应是当事人之间关于人的担保和物的担保之间责任顺序、责任分担范围的约定,而非实现担保物权的约定。在解释论之下,我国实定法并不承认保证人与物上保证人之间的求偿关系,在债务人提供物的担保的情形,当事人如无上述约定,债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权,债权人放弃该物的担保的,其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但当事人如有上述约定,债权人应当按照该约定实现债权,债权人放弃该物的担保的,对其他担保人承担担保责任不发生影响。第三人提供物的担保的,当事人如无上述约定,债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利,债权人放弃物上保证人提供的物的担保,对保证人承担保证责任不发生影响。立法上应承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权,如无相反约定,债权人放弃物上保证人的物的担保,保证人在物上保证人应分担份额的范围内免除担保责任。
关键词(KeyWords)： 人的担保;物的担保;保证人的求偿权;担保物权的放弃
基金项目(Foundation): 中国法学会2016年度部级法学研究项目“《担保法》实施状况调研”(CLS[2016]C23)
作者(Authors): 高圣平;
参考文献(References)：
- 〔1〕以“《物权法》第176条”为检索关键词,并将审级限缩为“最高人民法院”、“高级人民法院”,在中国裁判文书网、北大法宝数据库、威科先行数据库找到了45+747个裁判案例(截止2017年6月1日)。剔除与本文论题无关的案例,本文以其中14+127个裁判案例为分析对象(在必要时,本文也引用了其他审级的案例)(在必要时,本文也引用了其他审级的案例)。以下简称样本案例。
- 〔2〕参见最高人民法院物权法研究小组:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第520页;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第69页;程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第143页。
- 〔3〕参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2015年版,第63页。
- 〔4〕参见王利明:《物权法研究》(下卷)(第四版),中国人民大学出版社2016年版,第1112页;全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》(第二版),北京大学出版社2017年版,第356页;同上,曹士兵书,第62~64页。
- 〔5〕有学者主张,此处的约定仅限于物的担保和连带责任保证并存的情形,其主要理由是:“依据《担保法》第17条的规定,就一般保证来说,只有债务人不能履行债务,而非债务人不履行到期债务时,债权人才可以要求债务人主张保证责任,也就是与物保不同,人保中的一般保证,保证人有先诉抗辩权,此时根本就不具备《物权法》第176条适用的前提条件。亦即整个第176条应该适用于,只要债务人不履行保证人就应该承担保证责任的情形,而依据《担保法》第18条第2款,只有连带保证人在债务人不履行债务时,才需要承担保证责任。”姜海峰:“物保和人保并存的法律适用——兼评[2016]最高法民终40号民事判决书”,载《第三届担保法理论与实践国际研讨会论文集(2017年5月20-21日于南京)》,第367页。本文对此不敢苟同。即使是一般保证,也仅仅只是表明一般保证人对于主债务人存在先诉抗辩权,并不表明一般保证人与物上保证人之间存在先诉抗辩权或类似先诉抗辩权性质的权利。如当事人之间约定一般保证人先承担担保责任,物上保证人当然享有顺序利益,债权人向一般保证人主张保证债权时,一般保证人自可行使先诉抗辩权,主债务人的责任财产经强制执行仍未获清偿时,先由一般保证人承担保证责任,再由物上保证人承担担保责任。详细分析,参见高圣平:“担保物权司法解释起草中的重大争议问题”,《中国法学》2016年第1期,第240~241页。
- 〔6〕程啸:“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权”,《政治与法律》2014年第6期,第88页,注[3〕。
- 〔7〕最高人民法院(2016)民终字第40号民事判决书。
- 〔8〕前注〔4〕,全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第356页。
- 〔9〕前注〔2〕,最高人民法院物权法研究小组书,第520页。
- 〔10〕崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第751页。
- 〔11〕前注〔4〕,王利明书,第1112页。
- 〔12〕前注〔3〕,曹士兵书,第62页。
- 〔13〕前注〔2〕,程啸书,第143页。
- 〔14〕参见程啸:《保证合同研究》,法律出版社2006年版,第606页。
- 〔15〕裁判实践中即存在此种情形:就400万元主债务,债务人就其中160万元提供物的担保,保证人就其中240万提供人的担保。参见最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选(分类重排本)》(商事卷·4),人民法院出版社2017年版,第1965~1967页。
- 〔16〕参见前注〔4〕,王利明书,第1112页。
- 〔17〕样本案例中,仅有“中国民生银行股份有限公司成都分行与甘惠玲、峨眉山佛地水业有限责任公司借款合同纠纷上诉案”,四川省高级人民法院(2013)川民终字第37号民事判决书;“福州运通星星航投资合伙企业(有限合伙)与福建省平潭县隆江房地产开发有限公司、周雅金等借款合同纠纷上诉案”,福建省高级人民法院(2016)闽民终57号民事判决书。前述案例均属于三方约定的情形。
- 〔18〕裁判实践中即有当事人主张,担保权利实现顺序的约定仅在债权人、债务人和物上保证人三方达成合意的情况之下才能生效。参见“怀化市中小企业信用担保有限公司与新晃侗族自治县前锋工业园投资开发有限公司追偿权纠纷上诉案”,湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第134号民事判决书。
- 〔19〕参见前注〔10〕,崔建远书,第751页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第507页。
- 〔20〕同上,尹田书,第507页。
- 〔21〕贵州省高级人民法院(2014)黔高民初字第1号民事判决书。
- 〔22〕广东珠海市中级人民法院(2015)珠中法民二终字第314号民事判决书。
- 〔23〕“哈尔滨银行股份有限公司安发支行与北大荒电子商务集团有限公司、龙江县丰裕粮食有限责任公司等借款合同纠纷上诉案”,黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终543号民事判决书。
- 〔24〕“中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司与如皋绿源置业有限公司、浙江暨阳房地产开发有限公司等债务重组协议纠纷案”,江苏省高级人民法院(2014)苏商初字第00026号民事判决书。
- 〔25〕“湖北银行股份有限公司宜昌东门支行与湖北星宇服装有限责任公司、湖北依思雅服饰有限公司等合同纠纷上诉案”,湖北省高级人民法院(2016)鄂民终495号民事判决书。
- 〔26〕“安徽德合典当有限公司与安徽省勤上光电科技有限公司、东莞勤上光电股份有限公司等典当合同纠纷上诉案”,安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00113号民事判决书。
- 〔27〕“中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷上诉案”,最高人民法院(2016)民终字第554号。
- 〔28〕“招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行与黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司借款担保合同纠纷上诉案”,最高人民法院(2011)民二终字第113号民事判决书。
- 〔29〕“贵州银行股份有限公司六盘水钟山支行与贵州万海隆矿业集团股份有限公司、楚俊林、谭莲香等金融借款及担保合同纠纷案”,贵州省高级人民法院(2016)黔民初73号民事判决书。类似的案例还有“中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司与黄山汇鑫房地产集团有限公司、浙江汇鑫控股集团有限公司等债权转让合同欠款纠纷案”,贵州省高级人民法院(2014)黔高民商初字第33号民事判决书;“上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行与贵阳华中房地产开发有限责任公司、罗丹等借款合同纠纷上诉案”,贵州省高级人民法院(2016)黔民终272号民事判决书。
- 〔30〕“中国长城资产管理公司贵阳办事处诉六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让及担保合同纠纷上诉案”,最高人民法院(2015)民二终字第280号民事判决书。
- 〔31〕有裁判认为,“如借款人在担保阶段内未能依照本合同约定按时偿还贷款本息及相关费用的,在保证期间内,贷款人有权直接要求保证人承担保证责任,并有权从保证人账户中直接扣划。”“从该约定的内容看,仅是对连带保证责任所作的解释性约定,并非系对人的担保与物的担保两者的清偿顺位所作的约定。”另参见“杭州联合农村商业银行股份有限公司蒋村支行与黄虹、浙江报业绿城房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷再审案”,浙江省高级人民法院(2016)浙民再142号民事判决书。这一解释并未考虑到当事人在合同中所使用的“贷款人有权直接要求保证人承担保证责任”这一文句的意义,值得商榷。
- 〔32〕参见前注[23〕,黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终543号民事判决书。
- 〔33〕“新华(山东)房地产交易中心有限公司与济宁玉翰房地产开发有限公司、上海玉翰房地产开发经营有限公司等借款合同纠纷上诉案”,山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第374号民事判决书。
- 〔34〕“何如玉与汤谢俊、上海京博金属材料有限公司等追偿权纠纷上诉案”,重庆市高级人民法院(2016)渝民终524号民事判决书。
- 〔35〕“浙江省浙商资产管理有限公司与何光桂金融不良债权追偿纠纷再审案”,浙江省高级人民法院(2016)浙民申2234号民事裁定书。
- 〔36〕“怀化市中小企业信用担保有限公司与麻阳新代锰业有限责任公司、向玉斌等追偿权纠纷上诉案”,湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第137号民事判决书。
- 〔37〕同上注。
- 〔38〕“济宁银行股份有限公司与济宁太白路万达广场有限公司等金融借款合同纠纷上诉案”,山东省高级人民法院(2016)鲁民终506号民事判决书。
- 〔39〕前注〔33〕,山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第374号民事判决书。
- 〔40〕前注〔34〕,重庆市高级人民法院(2016)渝民终524号民事判决书。
- 〔41〕虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第6条第2款规定:“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”,但如对方当事人已在合同上签字,即应视为条款提供方已尽提请注意义务。参见王利明:《合同法研究》(第一卷)(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第416页。此时,对方当事人可依反证推翻上述推定。
- 〔42〕《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第9条。
- 〔43〕参见前注〔23〕,黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终543号民事判决书。
- 〔44〕我国台湾地区“消费者保护法”第12条;《德国民法典》第307条第2款第1项。
- 〔45〕这一顺序利益的正当性也值质疑,容后详述。
- 〔46〕最高人民法院(2016)民终字第158号民事判决书。
- 〔47〕如“陈益红诉淮安市同发贸易有限公司、涟水县中泽锦华房地产开发有限公司民间借贷纠纷上诉案”,江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00281号民事判决书;“王继生与临沂澳佳木业有限公司、傅秀华等民间借贷纠纷再审案”,山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第232号民事判决书;“河南恒丰钢缆有限公司与河南鑫鹏金属制品有限公司、曹新升追偿权纠纷上诉案”,河南省高级人民法院(2013)豫法民二终字第156号民事判决书;“刘伟政与重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、游建华等借款合同纠纷上诉案”,重庆市高级人民法院(2016)渝民终20号民事判决书;“青海天诚信用担保有限责任公司与青海达利铝业有限责任公司、青海昂大资源开发有限责任公司等追偿权纠纷案”,青海省高级人民法院(2016)青民二初字第15号民事判决书;“许英与翼城县明亮铸造有限公司、冯志国等民间借贷纠纷上诉案”,山西省高级人民法院(2015)晋民终字第229号民事判决书等。
- 〔48〕“长城国兴金融租赁有限公司与山东滨州豪盛巾被有限公司、山东亚圣集团有限公司等融资租赁合同纠纷案”,新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民二初字第21号民事判决书。类似案例还有“长城国兴金融租赁有限公司与江苏恒顺达生物能源有限公司、丹阳市江南面粉有限公司等融资租赁合同纠纷案”,新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民二初字第37号民事判决书。
- 〔49〕参见最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2014年版,第155页。
- 〔50〕前注[3〕,曹士兵书,第63页。
- 〔51〕参见前注[4〕,全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第356页。
- 〔52〕全国人大常委会法制工作委员会民法室(胡康生主编):《中国人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第380页。
- 〔53〕参见耿林:“比较法视野下的混合共同担保”,《江汉论坛》2017年第6期,第124页。
- 〔54〕参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第75页。
- 〔55]同上注。
- 〔56〕参见高圣平:“混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象”,《法律科学》2008年第2期,第145页。
- 〔57〕“重庆银行股份有限公司贵阳分行与贵州鑫贵成矿业有限公司、李杰等金融借款合同纠纷上诉案”,最高人民法院(2015)民二终字第306号民事判决书。
- 〔58〕四川省高级人民法院(2015)川民终字第972号民事判决书。
- 〔59〕“成都银行股份有限公司锦江支行与四川师大锦程教育投资有限公司、四川锦瑞鸿程投资管理有限公司等金融借款、担保合同纠纷案”,四川省高级人民法院(2015)川民初字第44号民事判决书。
- 〔60〕如“湖北仙桃农村商业银行股份有限公司与湖北天韵置业有限公司等金融借款合同纠纷上诉案”,湖北省高级人民法院(2016)鄂民终1368号民事判决书;“北京银行股份有限公司南昌分行与施志诚、景德镇市人杰经贸有限公司等借款合同纠纷上诉案”,江西省高级人民法院(2015)赣民二终字第78号民事判决书;“重庆银行股份有限公司贵阳分行与贵州鑫贵成矿业有限公司、贵州天泰能源开发有限公司威宁县锅泥沟煤矿等金融借款合同纠纷案”,贵州省高级人民法院(2013)黔高民商初字第5号民事判决书。
- 〔61〕参见“南充市商业银行股份有限公司贵阳分行、贵州美益投资(集团)有限公司与贵州蓝洋房地产开发有限公司、张啓波等借款合同纠纷案”,贵州省高级人民法院(2014)黔高民商初字第11号民事判决书。
- 〔62〕“重庆市百胜汽车运输(集团)有限公司与重庆天仙湖置业有限公司、李大明等借款合同纠纷上诉案”,重庆市高级人民法院(2016)渝民终603号民事判决书。
- 〔63〕最高人民法院(2015)民二终字第280号民事判决书。
- 〔64〕参见孙宪忠:《中国物权法总论》(第三版),法律出版社2014年版,第163页以下。在统一的不动产登记规则出台之前,《担保法》中关于抵押登记的第42条、第43条第2款、第44条和第45条仍然有效,同法第三章(抵押)、第四章(质押)、第五章(留置)中的其他条文自《物权法》施行之日起即告失效,对于《物权法》施行后实施的物上担保行为自无适用空间。参见高圣平:“动产抵押登记的法理——以《动产抵押登记办法》的修改为中心”,《法学》2016年第2期,第26页。
- 〔65〕河南省高级人民法院(2013)豫法民二终字第156号民事判决书。
- 〔66〕最高人民法院(2016)民终字第40号民事判决书。
- 〔67〕参见前注〔4〕,王利明书,第1112页;前注〔10〕,崔建远书,第750页;前注〔54〕,孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第74页;前注〔6〕,程啸文,第87页;前注〔2〕,高圣平书,第74页。
- 〔68〕参见前注〔52〕,全国人大常委会法制工作委员会民法室(胡康生主编)书,第380页。
- 〔69〕同上,第381页;前注〔3〕,曹士兵书,第65页。
- 〔70〕参见黄喆:“保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以《物权法》第176条的规定为中心”,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2010年第3期,第144~145页。
- 〔71〕参见前注[6〕,程啸文。不过,新近也有学者认为,是否承认求偿权“显然属于价值判断问题,与体系解释无关”。参见贺剑:“走出共同担保人内部追偿的'公平'误区——《物权法》第176条的解释论”,《法学》2017年第3期,第79页。
- 〔72〕前注〔4〕,全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第402页。
- 〔73〕参见前注〔3〕,曹士兵书,第304页;前注〔70〕,黄喆文,第145页。
- 〔74〕《物权法》通过之后的文献,参见杨明刚:《新物权法——担保物权适用解说与典型案例评析》,法律出版社2007年版,第41页;前注[70〕,黄喆文,第145页;前注[10〕,崔建远书,第753页;江海、石冠彬:“论共同担保人内部追偿规则的构建——兼评《物权法》第176条”,《法学评论》2013年第6期,第111~119页;李红建、雷新勇:“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”,《法律适用》2014年第8期,第28~33页。
- 〔75〕例如“南京东部路桥工程有限公司与王军、杨捷、施彦平、王京、江苏瑞桓建设有限公司担保合同追偿纠纷上诉案”,江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终3182号民事判决书,在该案中,法院即认为,虽然《担保法司法解释》规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿,未再规定提供物权担保的第三人与保证人之间的追偿权。根据上述法律规定的变化,从立法本意角度考量,本案中担保人之一承担担保责任后无权向其他担保人行使追偿权。另有涉及混合共同担保的裁判案例中,法院以判决结果中的表述表明了其不承认担保人之间内部求偿关系的立场。如“北京大唐燃料有限公司与山东百富物流有限公司、天津百富实业有限公司等买卖合同纠纷上诉案”,最高人民法院(2015)民一终字第371号民事判决书,在该案中,判令“(二)[债权人]对[债务人]抵押的……房屋享有优先受偿权;(三)[保证人甲]、[保证人乙]、[保证人丙]对上述款项在[债权人]向[债务人]主张物的担保仍不能实现的部分承担连带清偿责任。在承担连带清偿责任后,[保证人甲]、[保证人乙]、[保证人丙]有权向[债务人]追偿;(四)[债权人]对[物上保证人甲]持有的……90%股权享有优先受偿权。[物上保证人甲]承担担保责任后,有权向[债务人]追偿;(五)[债权人]对[物上保证人乙]抵押的……房屋享有优先受偿权。[物上保证人乙]承担担保责任后,有权向[债务人]追偿;(六)[债权人]对[物上保证人丙]持有的……45%股权享有优先受偿权。[物上保证人丙]承担担保责任后,有权向[债务人]追偿;(七)[债权人]对[物上保证人丁]持有的……45%股权享有优先受偿权。[物上保证人丁]承担担保责任后,有权向[债务人]追偿”,均只认可了保证人或物上保证人对于债务人的求偿权。
- 〔76〕参见前注〔4〕,王利明书,第1114页;“湖北汇城置业有限公司与十堰荣华东风汽车专营有限公司、顾正康等追偿权纠纷上诉案”,湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00078号民事判决书等。
- 〔77〕参见黄忠:“混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——《物权法》第176条的解释论”,《中外法学》2015年第4期,第1013页。
- 〔78〕参见关倩:“论审理混合担保内部求偿权案件的裁判规则——以碰撞漏洞填补方法为研究视角”,载《人大法律评论》(2013年卷第1辑),中国人民大学出版社2013年版,第120页。
- 〔79〕前注[76〕,湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00078号民事判决书。
- 〔80〕同上注。
- 〔81〕同上注。
- 〔82〕参见前注〔6〕,程啸文,第95页;张尧:“混合共同担保中担保人内部求偿的解释论”,《法学家》2017年第3期,第152~153页。
- 〔83〕前注〔53〕,耿林文,第124页。
- 〔84〕详细的案例整理参见前注〔77〕,黄忠文,第1011~1013页。
- 〔85〕参见前注[56〕,高圣平文,第145~146页;前注〔5〕,高圣平文,第241~245页。新近的文献中赞同混合共同担保中担保人之间的内部求偿权的,主要有:前注〔6〕,程啸文,第91页;同上,黄忠文,第1013~1021页。
- 〔86〕参见郑冠宇:“再论担保之竞合”,《山东科技大学学报(社会科学版)》2010年第5期,第34~39页。
- 〔87〕参见前注〔6〕,程啸文,第87页;吕伯涛:《适用物权法重大疑难问题研究》,人民法院出版社2008年版,第250页。
- 〔88〕参见曹士兵:“中国担保法律环境评论”,《法律适用》2004年第6期,第9~13页。
- 〔89〕前注〔71〕,贺剑文,第84页。
- 〔90〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第811页。郑玉波:《民法债编各论》(下册),(台湾)台北作者印行1981年版,第857页;林诚二:《民法债编各论》(下),(台湾)台北瑞兴图书股份有限公司2002年版,第315页。我国裁判实践中,部分案例采纳了这一观点,如“华恒建设集团有限公司与王进跃等担保追偿权纠纷上诉案”,浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬商终字第531号民事判决书;“中国工商银行股份有限公司汨罗支行诉湖南省光明家具有限公司等借款合同纠纷案”,湖南省岳阳市中级人民法院(2009)岳中民二初字第44号民事判决书;“王军胜与合肥中建工程机械有限责任公司郑州分公司追偿权纠纷上诉案”,河南省郑州市中级人民法院案(2012)郑民四终字第1881号民事判决书等。
- 〔91〕参见[日〕我妻荣:《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第232页;[日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台北五南图书出版公司1998年版,第369页。
- 〔92〕我国台湾地区“民法”第879条第2款采取的是这种做法。该款规定:“债务人如有保证人时,保证人应分担之部分,依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者,应以该债权额为准。”我国裁判实践中,部分案例采纳了这一观点,如“乔某某与九州公司等担保追偿权纠纷上诉案”,江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2012)锡商终字第63号;“株洲市商业银行芦淞支行诉锦宏重工业机械设备制造有限公司等金融借款担保合同纠纷案”,株洲市中级人民法院(2010)株中法民二初字第7号民事判决书等。
- 〔93〕谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第653页。
- 〔94〕参见前注〔56〕,高圣平文,第146页。
- 〔95〕参见张剑男:“保证人与物上保证人之内部分担——兼评最高法院99年度台上字第1204号民事判决”,(台湾)《法令月刊》2011年第9期,第46页;谢哲胜:“人保与物保的分担责任——最高法院99年度台再字第59号民事判决评释”,(台湾)《法令月刊》2012年第3期,第1~10页。
- 〔96〕参见吴志正:“论共同担保内部应分担额之算定”,载司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会:《物权与民事法新思维》,元照出版有限公司2014年版,第623~627页。
- 〔97〕参见曾品杰:“我国担保法之实务发展——以物保与人保平等说为中心”,载同上,司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会书,第413页。
- 〔98〕参见林诚二:“多数保证人与物上保证人间之责任分担计算方式”,(台湾)《台湾法学杂志》2012年第12期,第136~143页。
- 〔99〕均承担无限保证责任的保证人之间系以人数为基础计算各保证人之间的内部应分担额,在解释上,也系以各保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制而为计算,只不过此时各保证人承担的保证债务数额相同而已,可见,表象上以人数为基础的计算实际上也是比例分担制。
- 〔100〕参见陈重见:“双重身份者在共同担保中之责任分担”,(台湾)《辅仁法学》2012年第6期。
- 〔101〕就此,本文限于篇幅,不作展开论述,留待专文讨论。
- 〔102〕邹海林:“抵押权”,载王利明主编:《物权法名家讲坛》,中国人民大学出版社2008年版,第297页。
- 〔103〕前注〔35〕,浙江省高级人民法院(2016)浙民申2234号民事裁定书。
- 〔104〕《担保法司法解释》第38条对于同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保的,改采“物的担保责任与人的担保责任平等说”,其第1款规定,保证人与物上保证人应分担担保责任,但其第3款中规定:“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”,与第1款相互矛盾。该条第3款的规定实际上是对《担保法》第28条第2款的补充解释,而《担保法》第28条第2款的前提是“物的担保责任绝对优先说”,亦即物的担保责任优先,人的担保责任仅具有补充性,债权人放弃多少物的担保,保证人即免责多少。《担保法司法解释》“第1款确定的比例责任,在第3款中又变成了非比例责任,即保证责任在等额范围内消灭,而不是在相应比例额度内消灭,前后矛盾显而易见。”《担保法司法解释》第38条改变(或限缩解释)了《担保法》第28条第1款,但却保留其第2款,彼此之间的矛盾无法在条文内化解,不能不说是一种遗憾。参见前注〔2〕,高圣平书,第74页;前注〔70〕,黄喆文,第140~141页。
- 〔105〕也有学者从保证人清偿代位的法理出发,认为,债权人放弃物的担保时,无论该物的担保由债务人或者物上保证人设立,都必将使保证人的代位权受到妨害,因为保证人所代位取得的,将是无物的担保的债权或者担保力被削弱的债权。参见前注〔54〕,孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第76页。相同观点见程啸:“保证与担保物权并存之研究”,《法学家》2005年第6期,第65~72页。这些讨论均以保证人与物上保证人之间存在内部求偿关系为前提。
- 〔106〕前注[10〕,崔建远书,第752页。有判决对此已采目的性限缩解释:“该担保法解释第38条的适用前提是同一债权既有第三人的保证又有第三人提供物的担保的。”河南省洛阳市栾川县人民法院(2012)栾城民初字第243号民事判决书。
- 〔107〕参见前注〔70〕,黄喆文,第144页。
- 〔108〕“云南兴融股权投资基金管理有限公司与昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司、曾琦被上诉人追偿权纠纷上诉案”,云南省高级人民法院(2016)云民终520号民事判决书。
- 〔109〕“浙江省浙商资产管理有限公司与何光桂金融不良债权追偿纠纷再审案”,浙江省高级人民法院(2016)浙民申2235号民事裁定书。
- 〔110〕“中国民生银行股份有限公司武汉分行与武汉市金石物资有限责任公司、湖北宏鑫工贸有限公司等金融借款合同纠纷上诉案”,湖北省高级人民法院(2016)鄂民终978号民事判决书。
- 〔111〕参见孙毅:“混合共同担保法律问题之思考”,《月旦民商法》2009年第6期,第183~203页。
- 〔112〕参见前注〔54〕,孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第76页。
- 〔113〕《物权法》第177条第3项。
- 〔114〕参见前注〔2〕,高圣平书,第75页。
- 〔115〕〔日〕我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第383页。本论断基于日本法上就基于法律行为的物权变动采取登记(公示)对抗主义而展开,对于我国采行登记对抗主义的动产抵押权亦具说明价值。
- 〔116〕前注〔4〕,全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第355页。
- 〔117〕“徐州联兴担保有限公司与徐州市铜山区刘集镇棉布村村民委员会执行异议之诉纠纷上诉案”,江苏省高级人民法院(2015)苏商终字第00668号民事判决书。
- 〔118〕参见前注〔54〕,孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第78页。
- 〔119〕虽然《担保法司法解释》第38条第3款关于“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定已无适用价值,但该款前段关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定仍有参考价值。
- 〔120〕参见前注〔105〕,程啸文,第69页。
- 〔121〕参见前注〔54〕,孙鹏、王勤劳、范雪飞书,第78页。
- 〔122〕参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第935页;邱聪智:《新订债法各论》(下),中国人民大学出版社2006年版,第406页;刘春堂:《民法债编各论》(下),作者2012年自版,第378页。
- 〔123〕参见叶名怡:“混合担保中债权人过错对保证责任之影响”,《法商研究》2016年第4期,第131~141页。
- 〔124〕“黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省油脂公司债权纠纷案”,黑龙江省高级人民法院(2012)黑高商初字第8号民事判决书。
- 〔125〕前注〔110〕,湖北省高级人民法院(2016)鄂民终978号民事判决书。
- 〔126〕“中国信达资产管理公司与九江化学纤维总厂、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案”,最高人民法院(2003)民二终字第195号民事判决书。
- 〔127〕“徐会军与江苏沪武建设集团有限公司民间借贷纠纷上诉案”,江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00455号民事判决书。
- 〔128〕“徐鑫生与徐俊迪、王卫忠等民间借贷纠纷上诉案”,浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第320号民事裁定书。
- 〔129〕“河南竹林安特制药有限公司与中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”,最高人民法院民事判决书(1999)经终字第351号,法公布[2000]第59号。
- 〔130〕参见前注[2〕,程啸书,第149页。
- 〔131〕“班班公司与东方集团上海荣恒公司保证合同纠纷上诉案”,上海市高级人民法院(2010)沪高民二(商)终字第60号民事判决书。
- 〔132〕王宪森:“关于企业法人的分支机构签订借款合同的效力问题及适用担保法司法解释第38条第2款的另一种情形——中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案”,载最高人民法院民事审判第二庭:《民商审判指导与参考》(2003年第1卷),人民法院出版社2013年版,第331页。
- 〔133〕参见前注〔123〕,叶名怡文,第131页。
- 〔134〕转引自陈荣隆:“共同担保之调和”,载柯泽东教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《二十一世纪法学发展新境界》,台湾元照出版有限公司2008年版,第169页。
- 〔135〕同上注。
- 〔136〕前注〔70〕,黄喆文,第145页。
- 〔137〕新近,有学者主张,在立法技术上,此处没有必要添加“另有约定的除外”或“没有约定或约定不明的”之类的用语,因为在解释上,担保法规范的任意性本身允许当事人依约定而排除不予适用。“'没有约定'等赘语最大的用处也许是法律的通俗性,但它却牺牲了法律的准确性与逻辑性,可能会导致理解上的混乱。”即使如此,论者也主张应“含蓄地作为注释性规定,将其作为最后的条款,放在该制度规范的末尾。”参见前注〔53〕,耿林文,第126页。本文从之。