本刊特稿

• 契约法一般原则的宗教渊源:从历史的视角看

  哈罗德·伯尔曼;郭锐;

  <正> 格兰特·吉尔默在用诞生、成长、衰老、死亡以及最终消融于侵权法来对美国契约法做出生动评价(要是还不算故弄玄虚)的时候,从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据:合同法、侵权法乃至一切法律制度,都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施,目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。但是,吉尔默揭露了契约法原则中的循环论证和固有假象,确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油(尤其考虑这些契约法原则是在美国法学院一年级讲授的内容)——怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性(诸如契约法、侵权法、财产法等),还针对法律规则分析的有效性,直至针对法律本身。

  2005年02期 1-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 828K]
  

论文

• 论侵权行为法上的过失相抵制度

  程啸;

  <正> 引言在侵权损害赔偿案件中,损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致,但在某些情况下,受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失。此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任,则有悖法理与公平原则,因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如,《德国民法典》第254条第1款规定:"损害的发生被害人与有过失者,损害赔偿的义务与赔偿的范围,视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。"同条第2款第1句规定:"如被害人的过失,系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者,亦适用前项的规定。"再如,《意大利民法典》第1227条第1款规定:"如果债权人的过失

  2005年02期 18-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 1994K]
  

• 公信力与物权行为无因原则

  叶金强;

  <正> 一、物权行为理论:基本框架(一)何谓物权行为物权行为与债权行为相对应,均属于法律行为的一种,而法律行为是以意思表示为要素,并依意思表示的内容发生法律效力的私行为。故物权行为当然也系依意思表示的内容发生法律效力。所不同的是,物权行为中当事人所表示的为物权变动之效果意思,而在法律效果上则表现为发生物权变动之效果。这样,可以将物权行为界定为:以物权变动之意思表示为要素,可直接发生物权变动效力之行为。

  2005年02期 62-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 1070K]
  

• 中国“三包”制度总检讨

  钟瑞华;

  <正> "三包"制度是我国消费者保护法律体系中独具特色的一项制度,具有强烈的本土色彩。以2001年"手机三包"和"电话三包"的发布为契机,就"三包"规定的存废问题发生了很大争议。部分学者认为,"三包"规定是计划经济的产物,现已没有继续存在的必要,因此主张废除"三包"规定。但负责制定"三包"规定的政府部门却坚持认为,"三包"规定是被实践证明的、有利于保护消费者权益的有效制度,并继"手机三包"和"电话三包"之后制定了"电脑三包"和"视听商品三包",现正积极酝酿制定"家用汽车三包"。针对这一争议,本文尝试追溯我国"三包"制度的最初来源,梳理其形成和发展的历史,探究"三包"制度的法律性质,并结合我国当前的经济、法律背景分析该制度在整个法律体系中的地位和作用,拷问该制度继续存在的正当性。本文的基本观点是,尽管"三包"规定最初对消费者权益的保护发挥了一定程度的

  2005年02期 84-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1222K]
  

• 著作权集体管理组织的反垄断控制

  崔国斌;

  <正> 一、前言著作权集体管理是指依据著作权人的授权,由特定的组织对著作权进行集中管理。著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应,可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本,在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益:单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利,被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可。但是,著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。它很容易被集体管理组

  2005年02期 110-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 1474K]
  

• 美国法上内幕交易赔偿责任的理论分析

  徐子桐;

  <正> 引言美国的内幕交易赔偿责任理论是在其复杂、深广、有时看似"矛盾"的法律制度架构和经济社会发展的基础之上"生长"出来的。行政、司法、立法以及社会话语权的镶嵌式结合,普通法与制定法结构性的共生,都是该理论生长的重要条件。这一理论以崇尚私权为根本理念、以保卫证券市场的纯洁和维系投资者的信心为旨归,以侵权法原理为基础,以信义义务为纽带。从美国内幕交易传统理论(或经典理论)(traditional theory or classical theory)和私用理论(misappropriate theory)出发,构成赔偿责任一般需要使用欺诈手段、从事涉券交易、故意、损害事实、因果关系等要件。在至为关键的因果关系问题上,交易因果关系(因他方行为而使己方参与交易)以信赖(reliance)来证明,而信赖的证明则以对未公开信息"重大性"(materiality)的判断来代替;损失因果关系(因他方行为而使己方产生损失)又以"同时"交易双方之间的"表面结合"(a proxy of

  2005年02期 139-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 1154K]
  

译文

• 附条件买卖中被分割的财产利益

  L.佛德;申卫星;

  <正> 附条件买卖作为现今动产分期付款买卖经常使用的术语,通常是以买卖合同的一种形式而出现的。买受人在分期付清价金之前,可以在此期间取得对货物的占有和使用,如果他违约的话,出卖人有权基于合同取回货物。这种交易的法律效果是什么?是在付款或者其他履约方式依约得到履行之后,货物上的财产利益才移转的买卖合同,还是相反,财产利益已经现时地移转给了买受人,只是为了出卖人的利益而附之以负担,作为担保价金清偿的一种实用的手段?

  2005年02期 163-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 761K]
  

• 国际私法的现代课题

  笠原俊宏;李旺;

  <正> 一、国际私法变革的背景过去曾有过被称为传统国际私法的危机的时代。这个时代主要是受到美国国际私法所采用的灵活方法的影响,对于包括日本国际私法在内的大陆法系国际私法所持有的传统构造是否还能够得到保持,人们持有怀疑态度,从而开始探索新的道路。将涉外私法关系分成不同类型的法律关系,以适用与其有最密切联系地的法律作为国际私法之使命,一味地来探求其规则时,接触到美国国际私法这样一个异类,发现自己的努力成果只能是甘于形式化的法律机械适用的构造,与国际私法的本来目的相背离。美国国际私法并非事先制定明确的准据法选择规则,而是在解决具体的个案当中,在寻找各种各样的关联要素的同时,在考虑所适用的实体法的法目的

  2005年02期 179-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K]
  

评论

• 改判带来的思考

  王晨光;

  <正> 在司法实践中,对原审判决进行改判的报道往往能够引起各方面的关注,进而引起各种不同的反应和思考。就案件当事人而言,不论是对一审案件还是对已经生效的判决的改判,特别是那些大起大落式的改判,都会给他们带来切身利益的急剧变化,甚至给他们的命运带来戏剧性的改变。改判之时,有人欣喜若狂,扬眉吐气;有人瞠目结舌,垂头丧气;也有人怒不可遏,暴跳如雷。判决结果与当事人利益攸关,情绪

  2005年02期 186-189页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K]
  

• 对我国著作权法关于专有出版权规定的几点思考

  王兵;王金英;

  <正> 2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》。《修正案》作了10项重要修改,其中也包括关于专有出版权的修改。此次修改后的《著作权法》第30条规定:"图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。"旧《著作权法》第30条规定:"图书出版者对著作权人交付出版的作品,在合同约定期间享有专有出版权。合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得

  2005年02期 190-194页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K]
  

• 判例法中的区别技术与我国的司法实践

  李红海;

  <正> 时下里,对于普通法的借鉴已经成为了我国法律变革中的一种"时髦":不仅在立法和司法的具体层面上会借鉴普通法的具体规则和相关制度,而且在法治、宪政建设的宏观层面上也开始分享其理念。但正如我在另外一篇有关普通法的文章中所强调的那样,普通法虽然既包括规则也有制度,但却并不以此二者为特色——因为其他法系同样包含这两种因素;其特色在于它本身作为实践理性的一种并以技艺理性的形式得以出现。而且,它所谓的法治或宪政观念,也是在这一技艺理性的精心呵护之下才得以发展延续,至今不衰。

  2005年02期 195-204页 [查看摘要][在线阅读][下载 444K]
  

• 北洋时期对票据习惯的调查研究及其与立法的关系

  张群;张松;

  <正> 一我国的票据习惯历史悠久。在北洋时期,钱庄的庄票风行于大江南北的都市和乡村。甚至外国银行要在中国开展业务也要借重各钱庄的庄票。但是,由于钱庄本身规模不大、经营方式落后、缺乏统一规划,不但各省庄票互不相同,甚至同在一地的钱庄之间也各不相同,使用很不方便,安全性也很差。随着外国银行的进入,以及华人资本银行的开设,以庄票为代表的旧式票据,越来越难适应商业往来特别是国际贸易的需要。票据法的立法工作已经刻不容缓。但是另外一个方面,旧式票据流行久远,钱庄也依旧有比较大的实力和市

  2005年02期 205-212页 [查看摘要][在线阅读][下载 352K]
  

• 我国元首制度改革刍议

  余元洲;

  <正> 我国现行的元首制度是1982年宪法规定的虚位元首制。这种体制不适合我国的国情,因而在现实中已经和正发生着朝实权元首制转化的演变。为了给此种转化提供依据,并引导其沿着规范和科学的思路进行,有必要对一系列相关问题从理论上加以探讨。一、虚位元首制不适于社会主义民主元首制度的正常形态是国家元首依法(无论成文法或习惯法)拥有一定的实际权力,至于权力的大小多少则是另外的问题。除此正常形态的元首制外,还有两种元首制度,一是英、日等国的虚位元首制,二是瑞士、苏联和铁托之后南斯拉夫等国的"集体元首制"。后面这两种元首制度,运用得好,可以收到事

  2005年02期 213-225页 [查看摘要][在线阅读][下载 567K]
  

判例研析

• “沉默”是否就意味着“同意”?——德国联邦最高法院“对商人确认书保持沉默”案评析

  邵建东;唐莹;

  <正> 一、引言1900年施行的《德国民法典》,历经第一次世界大战、魏玛共和国、20世纪30年代世界经济大萧条、纳粹法西斯统治、东西德分裂、两德重新统一、欧洲共同体一体化,一直适用到今天。在这一百多年的发展过程中,德国的政治、经济、文化等领域的社会关系发生了巨大的变化,但是民法典在总体上却基本上保持了其制定之初的原貌。这一方面要归功于德国的立法机关。特别是第二次世界大战以后,德国立法机关在不断修订民法典有关章节、条款的同时,制定了大量的民事单行法,以调整新出现的社会经济关系。另一方面,德国各级司法机关,特别是第二次世界大战后设立的德国联邦最高法院(Bundesgerichtshof,简称BGH),通过其不断的司法审判活动,对民法及民法理论的发展也作出了重要的贡献。

  2005年02期 226-239页 [查看摘要][在线阅读][下载 612K]
  

演讲

• 物权法草案的几个问题

  梁慧星;

  <正> 我今天晚上的讲座是关于物权法草案的几个问题。第一个部分我简单介绍一下物权法起草的情况;然后介绍现在的草案主要的内容:对草案总则部分以及新的制度、基本原则,作一些讲解;最后一个部分是对草案的批评,提一些批评意见。物权法起草的情况物权法的起草是1998年开始的,1998年第八届人大的副委员长王汉斌同志,委托了一些专家、学者,成立了民法起草工作小组。民法起草工作小组,它的任务是为国家民法典的制定和物权法的制定准备草案。民法起草工作小组在1998年3月第一次会议,讨论了制定民法典的步骤,这个步骤大家可能知道叫做"三步走":第一步是通过制定统一合同法实现交易规则的完善、统一和与国际接轨,这个任务打算1999年完成;第二步是要制定一部物权法,通过物权

  2005年02期 240-260页 [查看摘要][在线阅读][下载 950K]
  

书评

• 威廉·雷诺尔德:《司法程序》

  朱伟一;

  <正> 仪式是很重要的,中国古代就讲究这个,春秋战国时代就讲究"礼"。古汉语中"礼"作社会法则或礼仪来解释。如果不讲礼,问题就大了。孔子惊呼"礼崩乐坏",就是说大家都不讲程序,不讲规则了。上升到法律的高度,礼就是一种程序。为官也是一样,官要有官的威仪,威仪也是一种程序。只要是官,就讲究威仪的程序,不分国界,没有什么本土化可言,也没有什么文化冲突可言。说到程序,中国人民就一向重视程序,尤其是君臣关系方面的程序。见到皇帝要磕头,要请安,喊"万岁,万岁,万万岁"。这就是一种程序,权力是要通过程序才能体现出来的。民国后进步了,不喊万岁了,但代之以政治口号,开会必集体背诵总理遗训,有时还要唱"三民主义,吾党所宗"。诸君,如果我们对法律很不理解,如果我们对程序很不理解,不妨看看历史,看了历史我们就会恍然大悟,豁然开朗。

  2005年02期 261-265页 [查看摘要][在线阅读][下载 210K]
  

书译

• 朱理斯·N.科勒曼:《原则的实践:论法律理论的实用主义的方法》

  王绍喜;

  <正> 在当今的法律实证主义的阵营中,美国耶鲁大学的法理学和哲学教授朱理斯·科勒曼是一位不可忽视的学者。二十年来他一直在致力于捍卫和发展实证主义法学。他为人谦和,乐于提携后进,使得在美国研究实证主义法学的学者数量蔚为可观,甚至有超越英邦的势头。他同时热衷于学术出版事业,曾主编了几部重要的实证主义法学著作。其参与倡导创设并编辑的《法律理论》杂志成为实证主义学者交流的重要阵地。在侵权法的研究方面科勒曼也因倡导"矫正正义"理论而闻名。科勒曼最近出版的《原则的实践:论法律理论的实用主义的方法》是其这些年来关于实证主义法学研究的心得,值得注意。此书是他在牛津大学所作的三次克莱顿法学讲座的基础上扩展而成。该书分为三部分,第一部分"侵权法与矫正正义";第二部分为"法律的可能性和规范性";第三部分为"法理学的方法论"。

  2005年02期 266-275页 [查看摘要][在线阅读][下载 465K]
  

• 高全喜:《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》

  秋风;

  <正> (北京,北京大学出版社,2003。)哈耶克尽管风行于20世纪90年代的中国,但人们关注的是他捍卫自己的精神和若干具有强烈意识形态色彩的观念,而对于其比较专业的学术贡献,不管是经济学,还是法学、政治学,却似乎较少深入的研究。

  2005年02期 276-283页 [查看摘要][在线阅读][下载 329K]
  

• 亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》

  易延友;

  <正> (贵阳,贵州人民出版社,2003。)亚历山大·米克尔约翰的《表达自由的法律限度》一书,已由侯建翻译、经贵州人民出版社出版。在该书的"译后记"中,译者侯建先生已有对该书的详尽评述。然,言论自由实乃吾辈关注之话题,亦为我国国民迄今所不能欣享之西餐。窃以为,中国当前有两大问题需作为前提性问题加以解决,倘不如此,其他一切改革恐均难奏效:其一为司法独立,其二即言论自由。因此,本文不避狗尾续貂之嫌,就这本薄薄的小册子谈谈自己的理解和感想。

  2005年02期 284-291页 [查看摘要][在线阅读][下载 296K]
  

• 内容简介

  <正> 本书为民商法研究专辑,所收内容以民商法领域内基础理论研究和重大制度检讨为核心,兼顾一般法律理论研究。作者中既有像哈罗德·伯尔曼教授这样的国际法学巨擘,亦有当今汉语法学界的中坚和新锐。特别是本刊编组的一组书评,兼容思想性与可读性,想必读者多有共鸣。

  2005年02期 5页 [查看摘要][在线阅读][下载 23K]
  

• 《清华法学》注释体例说明

  <正> 注释采用脚注方式,每页重新编号,以阿拉伯数字加圆圈标识。举例如下:1.著作引文注释作者:书名,(译者),卷次,页码,出版地,出版社,出版年份,版次。①周枏:《罗马法原论》,下册,575页,北京,商务印书馆,2001。②龙卫球:《民法总论》,385页,北京,中国法制出版社,2002,第二版。③王铁崖主编:《国际法》,204页,北京,法律出版社,1995。

  2005年02期 292-293页 [查看摘要][在线阅读][下载 38K]
  

• 征稿简则

  <正> 1.《清华法学》由清华大学法学院主办,面向整个汉语学术界,以建设中国文明的法律智慧为职志。2.《清华法学》鼓励对于法学的原创性研究,尤其注重对于法律的法理探索和比较研究。

  2005年02期 294页 [查看摘要][在线阅读][下载 16K]
  
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