专题_商事立法研究

• 编者絮语

  朱慈蕴;
  2008年04期 No.8 5-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 13K]
  

• 营业规制在商法中的地位

  朱慈蕴;

  在商事法律规范编纂的讨论中,营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义,营业制度又连接着商人制度和商行为制度,因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动,都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制,应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质,应规定在学者正在讨论的商事通则之中。

  2008年04期 No.8 7-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 314K]
  

• 论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考

  范健;

  我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化,现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。我国现阶段,以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在;但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化,因而有必要加强商事立法的体系化建设。本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后,探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择,并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。

  2008年04期 No.8 24-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 278K]
  

• 商行为的性质

  叶林;

  商行为制度研究是我国商法学中相对薄弱的研究环节。在我国,少数学者否认存在实质意义上的商法,也反对设置商行为制度。在多数支持商法的学者中,有学者认为商行为只是法律行为的延伸,少数学者主张商行为是事实行为,还有部分学者采取了搁置态度。这使得本已问题丛生的商行为制度,陷入深深的迷雾中。笔者认为,商法学者对于商行为特性的挖掘不足,部分商法支持者的态度犹豫不决,影响了对商行为制度的深入研究,也制约了商法学科的健康发展。本文拟从商行为的概念、地位、功能及其表现形式的特殊性等角度进行分析,期待引发对商行为更多、更深入的讨论。

  2008年04期 No.8 40-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 267K]
  

• 商人,抑或企业?——制定《商法通则》的前提性疑问

  蒋大兴;

  无论是"民商分立",还是"民商合一",或者是对二者的"超越",都有必要坚持"问题导向型"的路径,思考商法的基本范畴。如果制定《商法通则》是可能的,我们是应当继承"商人"的概念,还是应用"企业"的概念取而代之,将传统商法改造成现代的法?尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义,但我们仍应"回到过去",在《商法通则》中继承"商人"的概念。这种继承的主张,一则因为"商人"概念具有宪政结构上的意义;二则因为"企业"概念本身存在历史和现实的局限性。当然,与此同时仍需改革商行为的法律构造,以使"商人"概念在法技术上的困惑得以消解。

  2008年04期 No.8 55-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 297K]
  

争鸣

• 传闻法则:历史、规则、原理与发展趋势——兼对我国“传闻法则移植论”之探讨

  易延友;

  传闻法则确立于17世纪末期,其基本原理在于保证真实的发现。基于这一原理,不影响真实发现的传闻作为例外具有可采性;同时,有些对于确定事实而言确属必要的传闻,基于必要性原理具有可采性;另外,传统上通常被认为可信度比较高的传闻,作为"传闻的豁免"也具有可采性。传闻排除法则的规则如此精细,以致几乎每一个规则、每一个例外均有相应的理论支撑。尽管如此,传闻法则在理论上仍然受到批评,在实践中则有限制适用之趋势。我国理论界由于对传闻法则之精致程度认识不够,导致有关传闻法则移植的讨论仍嫌肤浅。因此,详尽、深入地了解该规则及其背后的原理,应是当前理论界努力的基本方向,也是移植该规则的知识前提。

  2008年04期 No.8 72-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 620K]
  

论文

• 评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化

  尹田;

  民事责任的派生性、各种具体的民事责任的内容缺乏共同性以及民事责任非为法律关系的要素或者发生根据等,决定了民事责任在传统的民法典中无其独立地位。我国《民法通则》所创设的"民事责任"单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。但侵权责任可否在民法典中独立成编,应当取决于有可能导致法典体系冲突的某些技术障碍的克服。而现行侵权法理论的最大弊端,便在于扩大了侵权行为的范围和侵权责任归责原则的适用范围。因此,重新建立以损害赔偿为基础的侵权责任体系,是解决有关体系冲突的唯一出路。现行侵权法草案将侵权行为尽可能类型化并予以列举规定的做法,不利于人格权和人格利益的全面保护。

  2008年04期 No.8 101-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K]
  

• 监督过失的客观归责

  吕英杰;

  本文是运用客观归责理论中的危险制造与危险实现的原理来解释监督过失的客观可归责性问题,这对于判断监督者、管理者的行为是否制造了刑法上所不允许的危险,理解监督过失与信赖原则的关系,以及解决管理过失中他人行为介入时对管理者的归责等问题都具有重要的意义。

  2008年04期 No.8 110-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 243K]
  

• 反思知识产权请求权理论——知识产权要挟策略与知识产权请求权的限制

  梁志文;

  作为我国知识产权体系化理论中的重要组成部分,知识产权请求权理论被我国司法和立法所接受。然而,严重偏离知识产权立法目的之知识产权要挟策略出现了,要挟策略采纳者借助于知识产权请求权制度向无过错侵权人收取高额许可使用费,或者排斥正当竞争,从而对后续创新产生损害。我国现有的立法和司法实践不仅不能制约反而鼓励这种行为。这表明,为实现知识产权的立法目的必须建立知识产权请求权限制制度。

  2008年04期 No.8 124-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 234K]
  

评论

• 正当程序视野下的诉前禁令制度

  刘晴辉;

  诉前禁令制度是知识产权司法救济的有效手段,但由于禁令形成的特殊性,使其与正当程序的基本要求——裁判者中立和当事人参与——存在冲突。中国的知识产权诉前禁令制度的设计存在一定的缺陷,并导致其在司法实践中的适用率极低。本文认为,可以通过完善的制度设计,即建立事前侧重于救济的迅速性和事后注重程序的保障性机制,尽量消除二者之间的冲突,并提高这一制度在知识产权司法救济中的功效。

  2008年04期 No.8 137-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K]
  

• 还《反不正当竞争法》以应有地位——兼评3721网络实名案

  李小武;

  本文以3721网络实名案为研究对象,借助个案分析,考查我国司法实践中对于商标法和反不正当竞争法的基本理解,并发掘其中的问题和成因。实务中处理相关案件所存在的问题主要源于现有法律对"混淆"的模糊定性,也与司法机关对"反不正当竞争法"与"知识产权法"关系的误解有关。而这种误解,忽视了反不正当竞争法在知识产权权利界定过程中的基本框架作用,进而可能影响知识产权体系的构建。

  2008年04期 No.8 144-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K]
  

• 注释规范

  2008年04期 No.8 160页 [查看摘要][在线阅读][下载 12K]
  
下载本期数据