清华法学

专题_《民事诉讼法》修改:学者的声音

  • 编者絮语

    王亚新;

    <正>《民事诉讼法》的全面修改或曰"大改"早就为法学界提出并大力鼓吹,以致数年前民事诉讼法学研究会曾连续两次以此作为主题来召开年会,还出版过厚厚的两册论文集。不过,经过2007年局部修订之后不长的时间,立法机关就再次把修改《民事诉讼法》提上日程,而且据称这还将是一

    2011年03期 v.5;No.25 5-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 62K]
  • 《民事诉讼法》修订中的举证责任问题

    李浩;

    举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任,后者才是举证责任分配的对象。举证责任的分配主要是实体法问题。规定分配举证责任的基本原则对审判实务具有重要意义。对分配举证责任的原则,有在民法典中作出规定的,也有在《民事诉讼法典》中作出规定的,也有在法律中不作规定的。无论是否作出规定,均以"规范说"作为确立分配原则的理论依据。我国修订《民事诉讼法》时,可考虑一方面保留第64条第1款关于行为责任的规定,另一方面借鉴"规范说"增设分配结果责任的基本原则。

    2011年03期 v.5;No.25 7-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K]
  • 《民事诉讼法》修改与调解协议的司法审查

    王亚新;

    对调解协议进行司法确认的程序是本次民事诉讼立法修改的重点领域之一。本文考察的问题包括:从诉讼法学理论和相关的程序规范来看,对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质?这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系?当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么?不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题?等等。在探究这些问题的基础上,本文对于民事诉讼立法如何就调解协议的司法审查加以规定也提出了建议。

    2011年03期 v.5;No.25 17-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]
  • 民事诉调结合新模式的探索——以整合现行调解路径为基础

    郭小冬;

    在民事纠纷大调解的格局下,调解的种类繁多,主持调解的力量分散,实效性差。而人民调解作为一种诉讼外解决纠纷的主要方式,对于分流案件、缓解诉讼压力有着重要的意义。为了保证人民调解的长效发展,应当使之充分发挥自身的优势,使协议真正建立在当事人自愿的基础上。司法的优势在于法的运用,因此诉讼中的法院不宜采取说服教育的方式审理案件。对调解协议进行司法确认,既使人民调解获得了司法的支持,也体现了司法最终审查的权威地位。

    2011年03期 v.5;No.25 28-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K]
  • 论非讼法理在小额诉讼程序中的适用

    刘敏;

    按照传统的程序法理二元分离适用理论,小额诉讼程序应当适用诉讼法理。然而,小额诉讼程序完全适用诉讼法理,无法实现小额诉讼所追求的诉讼效率价值。在诉讼过程中,只有部分地适用非讼法理,才能达到简易、灵活、迅速、低成本解决小额纠纷的目的,从而实现小额诉讼的效率价值。因此,按照小额诉讼程序审理案件,在适用诉讼法理的同时,应当部分地适用非讼法理——职权探知主义之部分采用、直接言词原则之限制、公开原则之限制与排斥、自由证明之采用等。尽管小额诉讼程序中部分适用非讼法理,但也应当给予小额诉讼当事人一定的程序保障。

    2011年03期 v.5;No.25 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K]
  • 《民事诉讼法》修改的集约化图景

    韩波;

    民事诉讼量在近年来的持续增长及其可能带来的负面效应是我国《民事诉讼法》修改要面对的基本前提。民事诉讼修法理念由"粗放"到"集约"的转型是民事诉讼修法成功的基本保障。诉讼模式架构由"一体化"格局转向"间隔型"格局、诉讼程序结构由"庭审过场型"双阶结构转向"庭审中心型"双阶结构是《民事诉讼法》集约化修改的两项基本作业。《民事诉讼法》经过集约化修改将勾勒程序效益最大化、审判岗位绩效最大化、司法产品社会接受度最大化的民事诉讼运行理想图景。

    2011年03期 v.5;No.25 56-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K]
  • 关于民事诉讼中缺席判决救济制度的立法思考

    毕玉谦;

    近年来,我国审判实务上出现了许多的难点、疑点问题,缺席审判及其相应的救济制度便是其中之一。为了避免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结,缺席判决是针对当事人所出现的缺席情形而不得不采取的一种裁判方式。它是在特别情况下冒着牺牲实体真实为代价而求得程序正义的一种换价模式。但是,由于审判上的情形纷繁复杂,不当的缺席判决也在所难免,因此,相关的司法救济制度就显得十分重要。在此方面,我国现行民事诉讼法尚存许多空白与缺陷,在修法工作已正式列入立法机关的议事日程之际,有必要对此加以探讨。

    2011年03期 v.5;No.25 67-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K]
  • 论我国民事地域管辖制度的完善——以《民事诉讼法》修改为背景展开

    郭翔;

    不同地方的法院在审判能力和审判效果上会有客观的差异,法律应当并且不得不在一定幅度内容忍这种差异的存在。人们应当结合案件的性质来考虑对这种差异的容忍度,这就是设置我国民事地域管辖制度时,作为支撑性的理念。按照这一理念,应当重新设置专属管辖制度,调整协议管辖制度,重新认识和表述一般地域管辖与特殊地域管辖制度。

    2011年03期 v.5;No.25 78-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]

司法制度

  • 审判案例指导中的“参照”问题研究

    冯文生;

    指导性案例在诉讼—审判过程中应当如何"参照",是案例指导工作中亟待解决的核心问题。本文在借鉴域外经验的基础上,立足于我国制度环境和工作实际,探讨了先例式参照的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题。本文认为,先例式参照区别于规章式参照,是属于实践型指导而不是认知型指导的一种重要技术类型。其技术特征是"异同比对",实际效果是"归类取舍",实质根据是"裁判理由"。在这项技术中,先例裁判结果取舍是目的,争点事实特征比对是方法,裁判理由解析是根据。此外,本文还研究了先例式参照的效力类型、程序保障和表达形式等问题。

    2011年03期 v.5;No.25 90-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K]
  • “能动司法”及法治论者的焦虑

    陈金钊;

    依法治国建设社会主义法治国家是我国社会发展的战略目标。而现阶段最高人民法院所倡导的能动司法却在某种程度上远离了法治的目标。因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性,其理论导向是消解法治。我们必须看到,能动司法应该是附条件的、具有方法论属性,如果存在确实需要"能动司法"的场景,也必须要服从宪法法治至上和实现社会公平正义的社会主义法治精神或理念。

    2011年03期 v.5;No.25 107-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]

论文

  • 论动产占有的权利推定效力——以《德国民法典》第1006条为借鉴

    庄加园;李昊;

    动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态,在实际上难以被推翻,因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释,而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默,势必会给推定相对人带来驳斥的困难,德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下,依然享有同等的攻击防御机会,提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。

    2011年03期 v.5;No.25 123-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
  • 简论香港特别行政区基本法对财产征用的规制

    李纬华;

    作为一部宪法性法律,《基本法》保护私有财产权,规制对财产的征用。具体调整财产征用的《基本法》第6条与第105条的含义如何,却有待研究。实证考察香港特别行政区法院对财产征用案件作出的相关判决表明,能够被占有与转让的、属于个人所有的才是这两条意义上的财产;征用是指政府对私有财产的取得,对私有财产施加限制一般不能构成对财产的征用,除非构成事实征用;依法征用是指征用必须已经被制定成法律或在法律中存在依据,并且法律本身必须具有可得性与精确性;"实际价值"作为补偿标准就是"等同原则"。同时,香港特别行政区法院在对财产征用案件作出的判决中尚未触及如下三个问题,即《基本法》第105条是否隐含"为了公共利益"条件、《基本法》第105条是否隐含着对私有财产的侵扰必须符合比例原则与《基本法》第105条是否隐含着对财产的征用必须符合比例原则。

    2011年03期 v.5;No.25 142-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K]

外国法治研究

  • 日本低碳社会的核电依赖与法政策

    田思源;

    为了实现《京都协议书》的温室排放目标和最终实现低碳社会的目标,日本将能源立国作为基本国策,注重发展原子能发电,以解决能源紧缺问题和减少二氧化碳排放,结果导致对核能发电的依赖。由于日本是个岛国,地震等自然灾害多发,使核电站集中建设带来的安全问题一直成为争议的焦点。市场经济下电力公司的民营化与确保社会公益事业安全性的国家干预,成为核电发展的矛盾所在。因地震引发的福岛核电站核泄漏事故可能成为日本核电发展的转折点。核电问题上的居民自治与信息公开的进步,核电站建设的暂时停滞与高端安全技术的发展,后京都时代全球温暖化对策的调整,核电危机的应急体系与管理机制的完善,都成为日本当前法政策的重要课题。而日本核危机对我国核电发展战略的影响以及我国相关立法的完善,也是我们需要检讨的课题。

    2011年03期 v.5;No.25 154-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K]
  • 《日本民法》之合同不履行

    中田裕康;张家瑜;

    依照在19世纪末制定的日本民法,关于合同不履行向来有如下规则:在债务能够履行的场合,债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合,如债务人有归责事由,则作为损害赔偿及合同解除问题;否则,则作为风险负担问题。这套规则的前提在于,不问债权的发生原因,而按统一的规则处理;履行可能与否依社会交易观念判断;依债务人是否具有归责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判,强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论,审议日本民法(债权关系)的修改。

    2011年03期 v.5;No.25 165-174页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]