清华法学

2012年01期目次

专论

  • 复杂地权的代价:以中国的两个制度为例

    罗伯特C.埃里克森;

    中国的传统法律和习俗禁止土地权利的完全转让。1949年以前广泛存在的典这一习俗给予出卖人及其后裔以原始价格赎回出卖土地的权利。典的存在不利于土壤的保存和土地的改良;尤其是在1600年以后,这成为中国落后于英国的重要原因。在1951到1978年间大规模的土地集体化实验之后,中国政府于1981年批准授予私人土地使用权。但政府并没有批准土地的完全买卖,相反,它只允许固定期限的土地使用权,比如50年的城市工业用地使用权。这项政策除非被改革,将会如典一样削弱中国维持非凡的经济发展速度的能力。

    2012年01期 v.6;No.29 5-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 254K]

专题_刑法学问题辑要

  • 论偶然防卫

    张明楷;

    讨论偶然防卫具有重要的理论价值;行为无价值论的既遂说,实际上是主观主义的观点,理由存在缺陷;行为无价值论的未遂说,出现了"偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许"、"偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚"等诸多无法克服的矛盾现象,并不可取;结果无价值论的未遂论,忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分,结论存在疑问;结果无价值论的二分说,得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论,并不可采;结果无价值论(防卫意识不要说)的无罪说,首尾一贯、结论妥当、根据充分。

    2012年01期 v.6;No.29 17-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 295K]

  • 不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡

    陈洪兵;

    理论上的"特别法绝对优先派"认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫"特别法优于普通法"原则,而想象竞合的适用原则是"从一重处断",故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在"竞合"关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。

    2012年01期 v.6;No.29 38-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 341K]

  • 论再犯罪危险的审查判断标准

    曾赟;

    再犯罪的危险这一术语在《刑法修正案(八)》颁布前仅仅是一个学术用语而已,现今却成为了法律用语。刑事司法过程中诸如逮捕、取保候审、缓刑、限制减刑、减刑、假释等无数决定或裁判无不决定着犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的终生命运。再犯罪的危险就是这些决定或裁判的重要依据之一,故谨慎审查与准确判断再犯罪的危险关乎个体人生道路的转折。这涉及刑事司法体系究竟采用何种标准来审查判断行为人再犯罪的危险问题。因我国刑事法律对何谓再犯罪的危险无明确规定,故其审查判断标准确立的前提是首先厘清其含义。在此基础上,基于一种存在论视角确定再犯罪危险审查判断的实体标准;基于一种实证主义路径确定其预测标准;基于一种唯物主义经验论立场确定其证明标准。再犯罪危险审查判断三个标准既是宽严相济刑事政策的具体化,也是科学管理再犯风险的有效途径。

    2012年01期 v.6;No.29 64-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 314K]

  • 对客观处罚条件性质的历史性考察

    王钰;

    客观处罚条件自产生以来就是一个充满争议的概念。本文研究了客观处罚条件的产生历史(1872年至1920年),通过对在学术界普遍接受客观处罚条件概念之前的学术观点的研究,发现客观处罚条件是学术界的一个发明,它是由于刑事政策的原因,又由于存在罪责原则而成为必要。它的目的在于尽可能多的处罚(至少是在它被创造出的那条法律上是这样的)。它的存在是结果责任的最后一点遗留,与之类似的结果加重犯都被要求有至少过失的罪过心态,对客观处罚条件就没有理由排除责任原则的适用。

    2012年01期 v.6;No.29 78-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 321K]

法律时评

  • 进步抑或倒退:刑事诉讼法修改草案述评

    左卫民;

    2011年的刑事诉讼法修正案内容以有利于控制犯罪抑或有利于人权保障为标准,可大致分为两类。通过对修正案内容尤其是若干重要变化进行重点阐释与剖析,可以发现此次修改既非进步,也非倒退,而是介于左右之间、中间略显保守为特征的改革。刑事诉讼法未来的修改应在实证研究的基础上采取渐进主义的路径,体现可操作性,兼顾打击犯罪与保障人权的双重价值,以现实问题为导向,略有超前地推进。

    2012年01期 v.6;No.29 95-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 291K]

论文

  • 论国际海运立法对合同相对性原则的突破

    傅廷中;

    根据传统的合同相对性原则,合同的效力只能及于缔约方。然而,由于当代商事活动涉及的关系方众多,为了提高经济活动的运行效率,适度扩展合同的效力实属必要。近年来,以英美为主要代表的一些海运国家一直致力于探索突破合同相对性原则的路径,一些国际组织在此方面也进行了许多卓有成效的工作。2009年《鹿特丹规则》的通过,标志着这一目标在国际立法层面得到了实现。虽然目前还不能准确地预测《鹿特丹规则》能否生效以及何时生效,但规则中为突破合同相对性原则而确立的一些具有前瞻性和有价值的制度应该吸收到立法当中,以使我国的《海商法》适应时代的需求。

    2012年01期 v.6;No.29 107-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 354K]

  • 美国洪水保险法律制度研究——兼论其变革对中国的启示

    任自力;

    美国是遭受洪水灾害严重的国家之一,为降低洪灾损失、减轻政府财政救助负担、实现对洪泛区土地利用的有效管理,美国出台了1968年国家洪水保险法,在全国范围内推行洪水保险。该法出台后历经多次变革,适用至今。相关变革通过对洪水保险法律制度的不断完善和对投保人、保险人间利益关系的不断衡平,逐步实现着其立法目标。该等立法及变革对于中国洪水保险法律制度的建立具有重要借鉴意义。

    2012年01期 v.6;No.29 122-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 370K]

  • 法律如何面对公益告发?——法理与制度的框架性分析

    李飞;

    公益告发制度是提升公司治理成效的一条重要路径。在法律构造上,公益告发的主体是以公司员工为主的可了解公司情况的内部人员;主观上需为"善意"且"合理相信";告发的对象事实为已经发生或者可能会发生的公司不法、失当行为;在处理程序上,根据告发者受到法律保护的门槛的高低之别而分为内部告发与外部告发,公司应当结合内部控制的要求设置内部告发机制。为了发挥公益告发制度的功能,应当注重激励告发者并为告发者提供法律保护措施。公益告发制度在公、私部门皆有广泛的应用前景,我国在这方面亟待进行相关立法。

    2012年01期 v.6;No.29 136-163页 [查看摘要][在线阅读][下载 527K]

读书

  • 实用主义批判与保卫“道德”理论——评德沃金的《身披法袍的正义》

    张超;

    法律理论对法律实践的作用问题确切是指,规范性的道德理论在法律实践中是否具有内在的构成意义。围绕此一问题,在《身披法袍的正义》这本书里,德沃金在澄清法律之教义性概念的性质的基础上,分别通过对实用主义的哲学版本和法律版本的检讨,对法律实践中的道德理论进行了捍卫。具体来说,一方面,实用主义的哲学版本诉诸于形而上学论据,其所处的外在怀疑论立场实际误解了道德客观性的性质;另一方面,实用主义的法律版本所推荐的结果导向的试验性方法则完全是一种空洞的论据。德沃金对实用主义的深入批判把我们引向了他所力荐的理论内置型方法,这一方法表达了法律实践对道德理想的内在允诺以及对犬儒主义的坚决抵制。

    2012年01期 v.6;No.29 164-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 360K]