- 韩大元;
宪法文本是一种价值与规范体系,其存在形式表现为文本之上、文本之下、文本之内、文本之外,构成完整的价值与规则体系。"82宪法"体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的,一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足,是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造,30年来中国社会的转型是通过宪法实现的。我们要肯定宪法的正当性、合法性,尊重宪法文本,坚持宪法的基本立场,从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。在未来的社会治理中,应当保障宪法的规范效力,以我国宪法文本为基础,建构解决我国问题的解释技术、解释程序、解释理论,关注实践中的宪法问题,突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化,在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。
2012年06期 v.6;No.34 5-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 1053K] - 高全喜;
"八二宪法"的修宪前提在于对"文化大革命"的反思与对继续革命论的拒斥。"八二宪法"是改革转型期的政治宪法,而不是常态政治下的法律性宪法,其生成与演进需要政治维度的认知与建构,单纯的司法机制无法奏效。"八二宪法"存在着复调性,是革命与去革命的综合,是在革命造成的政治体制内发生的去革命的宪制安排。"八二宪法"具有独特的代表制三元性,即由党、人大、政协构成的复合代表制,而在时间上表现为一种"生命一结构"主义的演进逻辑。政治宪法学对"八二宪法"的理论审视是主流宪法学之外不可或缺的一种分析视角。
2012年06期 v.6;No.34 26-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 946K] - 莫纪宏;
本文通过分析"政治宪法学"与"规范宪法学"在方法论上的特征,指出了这两种方法在学术上都有一定的解释力和影响力。作者结合宪法修改问题,具体地论述了"政治宪法学"与"规范宪法学"在可能发生的现行宪法第五次修改动议上的不同思考进路,指出必须要将这两种思考进路产生的影响结合起来,发挥其对宪法修改影响的合力作用,才能产生启动现行宪法第五次修改的动议效果。本文还就"政治宪法学"与"规范宪法学"在修改宪法中可能提出的问题和修改方案进行了分析和推论,在一定程度上肯定了这两种方法对宪法学理论研究的积极意义。
2012年06期 v.6;No.34 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 517K]
- 程啸;
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条与第10条分别规定的是普通动产与特殊动产的多重买卖中标的物所有权归属的确定标准。这些标准包括支付价款优先说、合同成立在先说以及交付的效力优于登记等。司法解释的起草者旨在通过上述标准实现维护诚实信用原则,防止多重买卖的目标。然而,由于这些标准既违背了基本的法理。也不符合《物权法》的规定,因此它们不仅无法实现起草者的初衷,还会制造更大的混乱与问题。
2012年06期 v.6;No.34 61-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 766K] - 谢增毅;
目前我国家政工人数众多,立法严重滞后,家政工的法律保护亟待加强。家政工与雇主(家庭或个人)之间的法律关系是雇佣关系,但家政工有特殊性。同时,家政工与雇主之间虽具备劳动关系的某些特征,却不是典型的劳动关系,双方之间是一种特殊的雇佣关系。因此,家政工的法律保护既不能仅依靠雇佣合同的一般规则,也不应将家政工简单纳入劳动法的调整范围。应针对家政工的特殊性,建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排。
2012年06期 v.6;No.34 71-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 700K] - 陈刚;
日本法对民事诉讼诚实信义原则的确立经历了一个由判例到立法的过程。在民事诉讼领域适用诚实信义原则具有平衡当事人间的诉讼利益,追求客观真实,实现"胜者应胜,败者应败"等多个方面积极意义。虽然诚实信义原则是贯穿于整个民事诉讼的一般原则,但其适用是对现行法律规定的例外和补充,因此,立法上很难对其适用要件和法律效果作出明确统一的规定。如是,民事诉讼诚实信义原则尤如一把"双刃剑",在发挥其积极作用的同时,也要防止其被滥用或空置。
2012年06期 v.6;No.34 81-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 1093K] - 黄世席;
国家作为一方当事人参与国际投资活动、发生争议诉诸仲裁后,在执行仲裁裁决的过程中就有可能出现国家豁免抗辩的问题。对绝对豁免和限制豁免的不同适用会使类似案件得到不同的判决结果,但是限制豁免还未形成为习惯国际法。仲裁过程中国家豁免的放弃并不同于诉讼过程中管辖豁免和执行豁免的放弃,后者需要单独的声明。外交财产、央行财产以及军事、文化等财产一般享有执行豁免权,其他的财产则可能因为商业用途或者非主权目的而不能得到豁免。
2012年06期 v.6;No.34 95-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 890K] - 朱芸阳;
法经济学中"理性经济人"的基本假设和成本收益分析范式作为一种简单可取的解释路径,能够合理解释股东派生诉讼制度在不同国家实施效果迥异的现象。作为"理性经济人"的原告股东往往应用成本收益分析法来衡量是否提起股东派生诉讼,股东派生诉讼在某一国家是否活跃,在很大程度上取决于该国股东派生诉讼的成本风险分担规则和激励机制能否起到鼓励或者抑制诉讼的作用。针对我国上市公司股东派生诉讼案件鲜有发生的现状,我国在完善股东派生诉讼规则时,应当充分利用法经济学的理论基础和分析工具,重视法律规则在诉讼成本存在时的效率作用,并采取适当的激励机制以发挥股东派生诉讼制度的积极作用。
2012年06期 v.6;No.34 107-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 888K] - 凌斌;
不同于启蒙哲学的政治公约主义,当代我国的"政治宪法学"研究兴起的是一种"政治私约主义"。这一思想集中体现于围绕《清帝逊位诏书》法学解读提出的"私约建国论"。私约建国论的宪政理念在于,否认暴力革命的建国正当性,诉诸于统治精英的政治妥协和非暴力的和平改良,以期对抗民族分离主义的政治主张。但是在政治正当性上,政治私约主义难以对抗政治公约主义,私约建国论不仅难以经受内部的代表性质疑,也无法对抗外部的分离主张。这一宪政理念源自于清末民初的立宪派思想,植根于英国政治的"辉格史观"。其理论困境的根源,在于否定和放弃了原本存在的宪政共识,因此难以获得普通认同的正当性根据。要摆脱政治私约主义背后的寡头政治原则,需要将政治正当性奠基于革命建国这一共同接受的宪政共识。
2012年06期 v.6;No.34 119-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1184K] - 张龑;
卢梭在《社会契约论》中呈现两种彼此对立的形象:自由主义者和极权主义者,在本文看来,有着很深的认知方法上的根源。卢梭视公意为纯粹客观正确的神学范畴,乃整个政治体的合法性所在,相反,众意虽也是所有人的合意,卢梭却将其同个体的主观性未加区别,以至于公意与个别意志之间无法沟通,卢梭的社会契约实为一个没有"社会"的社会契约。事实上,众意不同于个别意志,属于相对客观正确的范畴,而非主观性事物,众意对于政治秩序构建的意义,可通过"主权:政府:公民社会:公民"的连比例给予更精确的表达。回顾我国,隐含在卢梭形象中的断裂亦可见于我国的"民意观"之中。借助此前的分析,我国沿袭至今的"民意观"可以获得更好的理解与重构。
2012年06期 v.6;No.34 135-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 981K] - 李启成;李贵连;
比附援引制度作为传统中国重要的法律规则补充手段和法律运用技术,主要功能是在确定刑的法律体系中维持具体个案的情罪均衡,但究其精神实质,它与"断罪引律令"紧密相关,都是帝制中国的君主为了更好地兼治"吏"、"民"而使用的有效法律工具,是传统帝制法治的一体两面。其中,"断罪引律令"是正面,是主要面;比附援引是反面(还包括"不应得为"),是辅助面。
2012年06期 v.6;No.34 149-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 838K]