主编致辞

• 挥别学术浮躁的阴霾

  林来梵;

  <正>伴随着2012年"末日危机"在心理上的消弭,新的一年确定性地到来了,我们也随之确定性地接续了在这样一个时代里的生活。对于吾侪学人而言,当今中国可能还处于学术信誉意识尚未普遍觉醒、学术共同体内部学术评价机制亦未完全确立的时代,更那堪,我们所寄身的学术界也具有传统"熟人社会"的属性与结

  2013年01期 v.7;No.35 5页 [查看摘要][在线阅读][下载 67K]
  

论文

• 故意伤害罪司法现状的刑法学分析

  张明楷;

  我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常,尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看,主要有三个原因:一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当,进而认定为故意伤害罪;二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪;三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确适用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定:在一般性争吵过程中,先动手对他人实施暴力的,属于不法侵害,后动手反击者造成前者轻伤害的,属于正当防卫,而不应当认定为相互斗殴,更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪;防卫行为造成他人轻伤的,不属于"造成重大损害",不得认定为防卫过当。对于相互斗殴案件,应认定双方承诺了轻伤害;基于被害人承诺的法理,二人间的相互斗殴阻却违法性,其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪,故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯,行为虽然造成他人轻伤,但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的,不成立故意伤害罪。

  2013年01期 v.7;No.35 6-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 1626K]
  

• 规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开

  周详;

  刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的"行为功利主义违法观",从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论(规范违反说)展开批判,"行为功利主义违法观"成为一种有力的学说;也有学者主张"规则功利主义刑法观",并将"行为功利主义违法观"对称为"行为功利主义刑法观"。但主张"规则功利主义刑法观"的学者基本赞同"行为功利主义违法观"在违法领域的基本立场,这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域,二元规范违法论者也没有时行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的"行为功利主义违法观"存在很多不合理之处,而以符合规则的"类"行为的长远积累性功利效果为衡量标准的"规则功利主义违法观"具有相对合理性,应当成为我国违法性理论重构的方向。

  2013年01期 v.7;No.35 28-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1226K]
  

• 从战略规划到权利保障:我国人口法制的变迁与反思

  湛中乐;

  新中国的人口法制经历了从战略规划到权利保障的渐变过程,这场变迁仍在缓慢推进之中。我们需要认真看待这场变革,一方面,当今人口法制中的许多内容在制度逻辑上与当前的政治经济制度日益不兼容;另一方面,现代法治呼唤人权保障价值,也对我国人口法制提出了转型的要求。人口法制实现国家战略和个体权益保障的合理平衡,就要缓和规制措施,加强权利保障,扩展覆盖范围,完善救济途径。

  2013年01期 v.7;No.35 45-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1036K]
  

• 我国行政案件起诉期限的起算

  肖泽晟;

  对我国行政案件起诉期限起算点作出严格解释,已经成为行政案件进入法院的巨大障碍。起诉期限制度的存在目的之一在于,基于诚信原则,促使原告及时行使权利以及促使行政机关依法行政。无论是按照日本的"现实期待可能性"基准,还是美国的发现规则和持续违法理论,都应以起诉人发现诉因之日或者现实期待起诉人可以行使权利之日,作为行政案件起诉期限的起算日。因此,不服具体行政行为的案件和行政事实行为致害赔偿诉讼案件的起诉期限起算日应为足以期待起诉人起诉的"诉因"出现之日,即起诉人知道或者应当知道行为主体、行为结果、行为的重要理由、具体损害等足以认定被诉行为违法并带来损害的关键事实之日;对于行政法上不当得利返还诉讼,则应以起诉人知道或者应当知道不当得利成立之日为起诉期限起算日。

  2013年01期 v.7;No.35 59-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 979K]
  

• 中国法上的民事诉讼证明标准

  吴泽勇;

  通过研读我国民事诉讼证明标准的立法、学说和判决,可以发现,我国法律界关于证明标准相关概念的理解并不准确,立法和司法实践中也颇多混乱无序之处。证明标准的功能主要不在制约,而在引导。未来民事诉讼证明标准的设计中,应摈弃英美法系的客观化表述方式,回归大陆法系的"内心确信"模式。由此留下的规范真空,则可通过司法判决的日积月累,逐渐填补。

  2013年01期 v.7;No.35 73-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1105K]
  

专论

• 法学是一门什么样的学问?——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起

  舒国滢;

  对于我国当代法学而言,有必要重新审视法学这门学问的性质。在罗马法上,所谓"法学"事实上是指"法的领域的实践智慧",即,追求正义之事、避免不正义之事的技艺。而中世纪及近代法学与古罗马法学有很大的不同,它是"大学的法学",大学提高了学者在塑造法律中的作用,使法学教师成为"真正的规则"的解说者。不仅如此,大学还确立了一种全新的法学知识生产与传播的机制,其总体风格就是"理论化的法学",使之愈来愈趋向"科学化"。到了19世纪,法学家们甚至力图建构出像"门捷列夫化学元素表"一样精确、直观的法律公理体系。但这种"法律公理体系之梦"在法律实践上是行不通的。实践性构成了法学的学问性格,法学应当回归实践之学本身。

  2013年01期 v.7;No.35 89-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 731K]
  

专题:侵权法的历史谱系与解释展开

• 文本、判解及学说:近代中国侵权行为法的生成谱系

  蔡晓荣;

  对近代中国侵权行为法的生成谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为今天侵权行为法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。近代中国侵权行为法之生成,主要有以下三个维度:其一,从文本层面看,从《大清民律草案》到"中华民国民法",其间之侵权行为条文历经嬗替,最终得以定格。这个法律文本的构建,是近代中国侵权行为法生成的最重要的基础;其二,从司法判解层面看,民初大理院和南京"国民政府"时期的"最高法院"及"司法院"通过司法实践所制定之侵权行为判解要旨,确立了近代中国另一形式的侵权行为规则网络;其三,从学说层面看,近代民法学者对侵权行为法的学理阐释及对构筑本土特色的侵权法制度的智力参与,也是近代中国侵权行为法生成的一种重要助力。

  2013年01期 v.7;No.35 100-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 1392K]
  

• 论竞合侵权行为

  杨立新;

  我国侵权法理论对于对接不真正连带责任的侵权行为形态没有理论的概括,使侵权行为形态与侵权责任形态的对接中出现逻辑空白。竞合侵权行为是填补这一空白的概念。竞合侵权行为,是指两个以上的民事主体作为侵权人,有的实施直接侵权行为,与损害结果具有直接因果关系,有的实施间接侵权行为,与损害结果的发生具有间接因果关系,行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为的法律后果就是不真正连带责任,具有多样性。

  2013年01期 v.7;No.35 119-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 1005K]
  

• 权益区分保护的合理性证明——《侵权责任法》第6条第一款的解释论前提

  方新军;

  在侵权责任领域,对权利和利益进行区分保护具有内在的合理性。无论在大陆法系,还是在英美法系,在解释论上对权益进行区分保护的德国模式都有广泛的被继受性。基于权利的利益说时区分保护模式的批评,无论在宏观上,还是在微观上都不成立。区分保护模式的合理性在于其一方面使得司法实务具有更好的可操作性,另一方面也打通了私法和公法、法律和道德之间的联系。德国模式在司法实践中存在的问题,在我国的解释论上可以避免。试图通过对损害、过错、不法性和因果关系的解释达到对权利和利益进行等同保护的目的,在司法实践中不成立,这种解释论本身就蕴含了对权利和利益进行区分保护的思考方式。对权益进行区分保护应该成为我国《侵权责任法》第6条第一款的解释论前提。

  2013年01期 v.7;No.35 134-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 1733K]
  

• 规制性规范与侵权法保护客体的界定

  朱虎;

  《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定,这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中,更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件,具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范,这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上,可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。

  2013年01期 v.7;No.35 157-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1464K]
  
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