- 张建伟;
<正>吾尝语友人:"刑事诉讼法名虽曰法,实则更像一立法纲要"。君不见苏联为指导各加盟共和国刑事诉讼立法曾颁布之立法纲要乎?立法纲要者,确定刑事诉讼法之筋骨,加盟共和国藉此通过各自立法增其血肉,形成规模适当、形式完备之法典。我国刑事诉讼法与最高人民法院、最高人民检察院和公安部各自制定之"实施细则",在形式上有以异乎?刑事诉讼法之各家司法解释,构成我国刑事诉讼法之渊源,其重要性自不待言。不过,近年来有学者对最高人民法院、最高人民检察院之司法解释大加非议,认为各家制定之细则,有出于部门利益而自
2013年06期 v.7;No.40 5页 [查看摘要][在线阅读][下载 62K] - 汪海燕;
相关解释性文件在刑事诉讼法适用中扮演着重要角色。但是,我国刑事诉讼法解释学的研究相对较为滞后。学界不仅对刑事诉讼法解释的原则、程序和方法等问题基本没有研究,甚至对刑事诉讼法解释存在的必要性和功能也没有统一认识。另外,一些解释文件或其条款的合法性与合理性也存在问题。在此背景下,有必要在厘清刑事诉讼法解释目的的基础上,明确刑事诉讼法解释的原则,重新审视关于解释制定的程序,研究刑事诉讼法解释方法等基本问题,以构建我国刑事诉讼法解释学。
2013年06期 v.7;No.40 6-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 1488K] - 张建伟;
对于刑事诉讼法进行总体、全面的司法解释,是在法律简约和修改滞后的前提下存在的,具有使立法概括的内容具体化甚至弥补立法罅漏的作用,遽言废除为时尚早。人民检察院刑事诉讼规则中属于严格司法解释的内容,应当遵守法律提供的解释界限,在法律提供的解释空间内进行解释,防止自我扩权,也不必畏葸缩权,同时应当注重以司法规律和诉讼原理为依据进行科学解释。本文从最新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中选样分析,着重就司法解释的合法性和科学性进行探讨,提出判断司法解释合法性的依据并对司法解释的科学性表达自已的立场。
2013年06期 v.7;No.40 24-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 924K] - 胡铭;
技术侦查写入我国新刑事诉讼法及相关司法解释的出台,可谓技术侦查法治化的新开端。但以《人民检察院刑事诉讼规则》第263条为典型代表,司法解释仍然采用了模糊授权的做法,对于技术侦查适用范围和对象,何为"经过严格的批准手续",什么是执行中的"有关机关"等问题需要深入思考。技术侦查的特殊性决定了相对模糊的规定具有现实合理性,但严格规制又是技术侦查法治化的必然要求。在两者权衡之下,结合国际上技术侦查的走向与我国的司法现状,应进一步明确并限缩技术侦查的适用对象,授权检察机关技术侦查执行权,改革技术侦查的审批程序,完善技术侦查的法律监督。
2013年06期 v.7;No.40 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 768K] - 韩旭;
最高人民法院新刑事诉讼法司法解释对"法庭纪律与其他规定"相关条文的解释不尽合理,且与现行法律相冲突,存在着超越法律的自我授权、越权解释等问题。其中,禁止诉讼参与人、旁听人员发送邮件、博客、微博传播庭审情况的规定过于僵化,不利于公众司法知情权、监督权和表达权的行使,且在具体操作上存在着技术难题。而对新闻记者报道所实行的许可制度也面临着许可条件的明确化、许可对象的平等性等问题。有关驱逐出庭的规则,存在着如何看待和界定"扰乱法庭秩序"的问题、公诉人是否受法庭规则约束的问题、被告人被驱逐出庭后的程序设置问题以及辩护人被驱逐出庭后能否继续参与本案辩护的问题。"解释"还在法律之外创设了"另案处理"制度,由于缺乏操作性规则,执行中必然会面临一系列程序问题,对这种新型案件处理方式亟待予以规范。有关辩护人不受限制的当庭拒绝辩护的规定,不仅与我国《律师法》规定相抵牾,而且会损害被告人利益、降低审判效率,从长远看也不利于我国法律援助制度的健康发展,应尽快作出修正。
2013年06期 v.7;No.40 46-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 1219K]
- 许章润;
在近代中国转型的大背景下,法制的世俗化进程表现为一种世俗理性主义,反映在法制的世俗理念转型及其实践操作两方面。晚近中国法制的世俗化旨在解构传统的"礼法体制",脱离宰制性的伦理—道德语境,摒除启示性和独断论话语辖制,建构形式理性的法律体系,还原法律之为人世绳矩的规范意义,进而营造一个意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻"以法治国"的法律文明格局。同时,当代中国的市民立法引发了超验追问的紧张,造成"神"—"俗"之间的拉锯状态,要求以建构于道德—历史之雏的正当性来善予纾解。在此,"道德—历史正当性"是中国式政治正义的重要维度,提供了营建"家国天下"的基本道义资源和信念伦理,在为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识之际,实现其间实在性与超越性的沟通和转圜。
2013年06期 v.7;No.40 61-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 2417K] - 张志铭;
司法判例的含义可以从既定判决和相关性判决、影响性判例和规范性判例这样两组四个概念来把握。理解司法判例的关键在于既定判决与后续裁判的相关性,以及由此生发的对后续裁判的作用;构建司法判例制度的关键则在于借助司法惯习或/和成文规定使司法判例的作用具有合理有效的规范形态,涉及以司法判例的作用为聚焦点对司法判例制度的意义、含义和运作机理的理论阐说。有必要特别重视这样的理论阐说,审视、思考和改进当下中国案例指导制度的认识和实践。
2013年06期 v.7;No.40 91-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1543K] - 刘作翔;
权利相对性理论是一个现代性的理论,是认识权利现象的一个重要理论和途径。权利相对性揭示了权利的真相和本相,反映了权利的本质属性。权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论,有权利就有限度,超越了权利的限度,就可能走向权利滥用。承认权利的限度,就是承认权利的相对性;承认权利的限度,就是承认权利的滥用。权利的限度理论、权利的滥用理论、权利的相对性理论,是认识权利现象及其本质的一个逐步递进的逻辑理论链条。
2013年06期 v.7;No.40 110-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 894K] - 黎宏;
盗窃财产性利益的行为在现实生活中时有发生,对这种行为,应当而且能够以现行刑法中的盗窃罪对其加以应对。主张财产性利益不能成为盗窃罪对象的学说既不符合我国刑法中财产犯罪的相关规定,也缺乏理论根据。财产性利益的转移,不一定要经过被害人的同意。从刑法解释、相关法条的协调平衡以及处罚的妥当性的角度来看,应当提倡财产性利益可以成为盗窃罪对象的肯定说。只是,从明确盗窃财产性利益犯罪的成立条件,防止不当扩大处罚范围的角度出发,有必要对取得财产性利益的内容加以限定。
2013年06期 v.7;No.40 122-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 1214K] - 张开骏;
德、日等大陆法系刑法理论对共犯从属性概念的内涵以及包括哪些方面或层次的内容,理解上存在较大差异,应予清理整序。共犯从属性只包括实行从属性和要素从属性,前者探讨的是狭义共犯(教唆犯和帮助犯)的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题,后者是在坚持了实行从属性的前提下,进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题。实行从属性是共犯独立性和共犯从属性之间的问题,而要素从属性属于共犯从属性内部的问题。总之,共犯从属性理论就是探讨狭义共犯的成立或可罚性是否从属于正犯的实行,以及从属之正犯应具备何种条件的理论。
2013年06期 v.7;No.40 138-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 1500K] - 王雷;
民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的,不具有受法律拘束意思的,后果直接无偿利他的行为。价值判断问题是民法问题的核心,情谊行为和民事法律行为的区别是一个民法价值判断问题,不同的价值判断结论会直接影响民事法律行为规则在情谊行为领域的适用,对该问题要采取利益动态衡量为主的民法价值判断问题的研究方法。情谊行为和民事法律行为的本质区别在于情谊行为的施惠者不具有受法律拘束的意思或者说不具有缔结法律关系的意图,对此种意思或意图要采取主客观结合的动态判断标准。
2013年06期 v.7;No.40 157-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 1227K]