专题_劳动法理论的点与面_专题絮语

• 二十年之《劳动法》,十年之学术——纪念《劳动法》颁布二十周年与劳动法学研究之展望

  郑尚元;

  <正>1994年7月5日,《中华人民共和国劳动法》颁布,这是1949年新中国成立后的第一部劳动法。从体例上来讲,该法既非法典,亦非单行法,很难描述该法的样态。从其所涵盖的内容来讲,可谓方方面面,法律之总则、促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险与福利、劳动争议、监督检查、法律责任。法律条文仅为107条,正如张建伟教授曾言:"刑事诉讼法虽日法,实则更像一立法纲要",

  2014年04期 v.8;No.44 5页 [查看摘要][在线阅读][下载 66K]
  

专题_劳动法理论的点与面

• 论劳动基准法的法律效力

  林嘉;陈文涛;

  我国有关劳动基准法理论的研究还较为欠缺,劳动基准法应当具有何种效力以及如何发挥其效力的问题,仍需认真探讨。我国劳动基准现行立法具有浓郁的行政本位色彩,缺乏完善的规范效力机制,实施效果并未达到立法目的。本文比较了相关的效力理论,论证了劳动基准法应具有的"双重法律效力",分析了国内劳动基准法在效力机制上存在的多种问题,并提出未来基准立法应当努力的方向。

  2014年04期 v.8;No.44 6-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 1007K]
  

• 论劳动法的域外效力

  孙国平;

  当今世界劳动呈现全球化特点,劳工随着跨国公司和集团公司之激增和扩展而日益频繁地跨境流动,使得涉外劳动法案件日益增多,劳动法域外效力问题开始凸显,劳动法的法律性质是公法还是私法抑或其他、域外效力之内涵界定以及劳动法域外适用的基础如何等一般理论问题值得先行探究。

  2014年04期 v.8;No.44 18-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 2437K]
  

• 德国法上就业歧视的抗辩事由——兼论对我国的启示

  娄宇;

  就业歧视中的抗辩事由表现为资方对劳方进行不同等对待的合理性因素。德国《一般平等待遇法》对抗辩事由特征与合理性审查方法的规定,一方面遵循了欧盟平等就业指令中的要求,另一方面契合了德国已有的法教义学内容。具体表现为在私人自治原则的基础上限制私权、集中指向雇主抗辩事由以及坚持共性概括与个别歧视类型特殊处理,分别在立法价值取向、目标导向和立法与法律解释技术的层面上体现了奉行欧陆传统的德国在平等就业权保障立法和司法上的最新动向,其中的有益成分值得我国借鉴。

  2014年04期 v.8;No.44 47-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1670K]
  

论文

• Civil Society的意义嬗变及其内在逻辑

  周永坤;

  市民社会发端于亚里士多德的政治社会,是指与君主专制的野蛮社会相对的自由平等的法治社会。在启蒙时代,市民社会增加了时间雏度,成为与自然状态相对的较发达的法治社会。黑格尔将市民社会转变成结构性概念:与政治国家相对立的、满足物质需要的组织,它是自由平等的法律生成之地。马克思、恩格斯继承了黑格尔对市民社会政治国家两分的传统,将它转化成一个历史唯物主义的基本范畴:经济基础。现代的市民社会理论则走向两极:葛兰西的革命理论和哈贝马斯的理性交往的建制理论。哈贝马斯将黑格尔的市民社会切割成私人领域与公共领域两块,这就形成了私人领域的市民社会、公共领域的市民社会——非政府组织——政治国家的三元结构。这个新的公共领域使政治国家取得合法性,并且是私人领域的市民社会与政治国家合理交往的有效性建制。从逻辑上来说,市民社会理论以科学的社会分类学概念为起点,走向乌托邦式的伦理概念,再从乌托邦式的伦理概念嬗变为社会结构分析意义上的法哲学概念,最终回归社会,成为一个推进社会进化的实践理性概念。

  2014年04期 v.8;No.44 67-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 1249K]
  

• 马锡五审判方式的“可能”的运行逻辑:法律与文学

  刘星;

  关于马锡五审判方式的研究,可再推进。从法律与文学的角度切入,通过关于"马锡五审判"的文学作品中具体事件情节的叙述,分析该审判方式的"可能"面对的微观环境,进一步探索该审判方式"可能"的一种运行逻辑,这成为再推进的一个策略。此再推进的目的,一方面,是丰富对其可操作性的理解,另一方面,在于拓展对这种审判方式"可能"所应对的深层法理问题和所试图解决的基层司法关键环节的理解。文学作品提供的"事件情节"不应用作原事实,但只要展现了真实世界中的"可能",对法学研究便存启发,此缘于法律思考不可能拒绝"未来可能出现的问题"。

  2014年04期 v.8;No.44 82-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 1619K]
  

• 策略性服从:我国法院如何推进行政诉讼

  于晓虹;

  学界普遍认为,二十多年来,我国行政诉讼举步雏艰、困难重重。但这一基本判断与近十年来各地法院在一系列重大案件中表现的主动性形成了鲜明对比。基于历年相关司法文件及对四省法院的实践调查,本文试图重新审视我国行政诉讼的发展。本文认为,行政诉讼的发展来自地方法院在最高人民法院所开拓的局面下的自行突围。地方法院通过一系列策略性服从行为,在适当尊让地方政府的表面下,进行了自利性操作。其直接后果是法院在地方政治中的地位提升:法院在更深、更广层面上涉入地方政治过程,司法权从中得以扩张。这种"中国式"的司法扩张源于我国特有的条块双重领导体制,但由于在这一过程中对公民权利的弱化保护,我国的法治建设依然道路修远。

  2014年04期 v.8;No.44 103-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 3153K]
  

• 土地承包经营权继承问题研究——对现行规范的法构造阐释与法政策考量

  汪洋;

  以家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题,在现行法规范适用层面上存在矛盾和冲突。在法的内部构造层面,需解决土地承包经营权的权利主体、权利的财产属性和身份属性、继承人的范围限制以及"继续承包"这一表述的法律性质等问题。在法政策层面,需考量"变账不变地"的继承实践及其缺陷、承包经营权继承与否的经济绩效分析与治理方式的转变、继承人范围限定问题及其解决方案,以及针对多子继承所导致的农地零碎化问题的应对措施。

  2014年04期 v.8;No.44 125-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 2072K]
  

• 论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例

  陆青;

  《消费者权益保护法》从保护消费者信息上的弱势地位出发对经营者的告知义务进行了多方位的规范。经营者"应告知未告知"的行为可能被认定为欺诈行为,进而适用惩罚性赔偿的相关规定。在告知义务的范围、举证责任、欺诈认定以及瑕疵责任与缔约过失责任竞合等问题上,《消费者权益保护法》与现有民法规则存在体系整合的必要。第17号指导案例在肯定"应告知未告知"的欺诈行为类型,以及理解和适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿上有重要参考价值,但对前述诸多问题的解决并未形成参照效力,仍有待今后的判例学说作进一步发展。

  2014年04期 v.8;No.44 150-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 1653K]
  

• 生态法治的整体主义自新进路

  邓海峰;

  作为民族永续发展的目标模式,生态文明需要在理念与制度层面提供适配的法治保障。以自由资本主义启蒙运动价值传世的个体优位制度供给模式,已无法回应生态文明的秩序期待。以社会优位为价值导向的整体主义法治实践模式同生态利益的整体性保护需求之间具有科学上与法律上的适配性,应成为生态文明语境下生态法治自新的适切进路。

  2014年04期 v.8;No.44 169-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 689K]
  
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