- 张明楷;
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性,其中的报应是指责任报应,报应刑就是责任刑;根据点的理论,只能在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,所以,必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。不法程度减少时,即使行为人对减少不法的事实缺乏认识,也能成为减少责任刑的情节;不法程度增加时,只有当行为人对增加不法的事实具有认识或者认识可能性时,才能成为增加责任刑的情节;增加或者减少责任本身的情节,属于影响责任刑的情节。余罪的事实使被起诉之罪的有责的不法或者责任本身增加时,可以成为影响责任刑的情节;余罪的事实表明行为人特殊预防必要性大时,只能作为影响预防刑的情节。疑罪、社会影响与民愤、精神损害、被害人及其家属的严厉处罚要求,都不能成为增加责任刑的情节;被害人及其家属的谅解不是减少责任刑的情节,而是使一般预防必要性减少的情节。
2015年02期 v.9;No.48 5-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 1771K] - 肖仕卫;
无论从现实需要还是从宪法规则层面来讲,家庭都是我国刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元。当前我国刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂并存逻辑混乱之处的特点。影响刑事诉讼如此对待家庭的关键因素,一是诉讼观念层面的,即国家/被追诉者关系中心主义和仍居相对优先地位的犯罪控制理念,二是国家能力层面的,即国家追诉犯罪过度依赖人证与国家保障能力不足尚须借力家庭。随着这两组关键因素发生转变,即刑事诉讼开始突破国家/被追诉者关系中心主义并更加重视保障人权,国家追诉犯罪对人证的依赖减弱以及社会保障中家庭地位的下降,未来刑事诉讼将对家庭更为宽容,并在相关制度设置上更具实质性和合理性。
2015年02期 v.9;No.48 25-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 3704K] - 常鹏翱;
对先抵押后租赁的法律规制,需以《物权法》第190条第2句为基点,结合其他规范进行体系化安排。在确定租赁与抵押权的先后时,应根据不同情形,把租赁登记或承租人占有抵押物的时点作为租赁的顺位标准,进而与抵押权登记的时点进行对比。在抵押权实现前,对于承租人的不当租用,《物权法》第190条第2句对物权请求权等救济机制起到补充作用。在抵押权实现时,不能根据《物权法》第190条第2句直接终止租赁,而应判断租赁是否影响抵押权实现,并完善除去租赁的程序。在抵押权实现后,不宜用《物权法》第190条第2句来调整承租人和抵押物受让人之间的关系,此时应完善保护承租人合理利益的法律机制。
2015年02期 v.9;No.48 42-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1399K] - 王海涛;
关于下级从业人员在管理过失中的注意义务问题,当前存在着两种解决方案:一是以日本实务界为代表的不区分作为与不作为、直接对注意义务进行认定的处理方案,二是以德国、日本理论界为代表的在区分作为与不作为的基础上,在不真正不作为犯框架下的处理方案。其中后一种处理方案是合理的,根据该方案,应当首先判断下级是否取得了监管危险源的保证人地位,欠缺该保证人地位,即丧失承担注意义务的资格;而在下级具备了保证人地位,且存在结果预见可能性、回避可能性时,负有在危险发生前向管理者进言的义务,以及在危险发生后紧急应对的义务。对于管理过失中下级从业人员的过失责任,应当采取自上而下的判断方法,以避免不当加重其刑事责任。
2015年02期 v.9;No.48 59-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1232K] - 李扬;
懈怠抗辩是美国商标侵权诉讼中最重要的抗辩之一,可以较好地衡平商标权人、被控侵权行为人、相关消费者的利益。其成立通常需要具备三个要件。一是商标权人对被指控的侵权行为人存在延迟起诉的事实。二是商标权人对被指控的侵权行为人延迟起诉没有正当理由。三是商标权人延迟起诉给被指控的侵权行为人造成损害。懈怠抗辩的效果分为两种情况。一是不管被告是否故意侵权,懈怠抗辩都可以阻却商标权人金钱救济请求。二是只有在被告非故意侵权的情况下,懈怠抗辩才可以阻止商标权人的临时禁令或者永久禁令请求。懈怠抗辩对我国商标侵权诉讼中不同利益的平衡具有重要的借鉴意义。
2015年02期 v.9;No.48 74-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 1812K]