- 崔建远;
<正>近些年,党和政府领导探索社会改革,总结经验,提出了一系列政策,如农地"三权分置",法律平等保护国家土地所有权和农民集体土地所有权,允许集体经营性建设用地使用权和国有建设用地使用权一同进入土地市场,奉行同权同价的平等对待等。这些政策来源于实践,又指导改革的实践。对于这些成果,应由法律予以固定。事实也正是如此,全国人大先行修正《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人共和国城市房地产管理法》等单行法。对于其中的
2020年03期 v.14;No.79 5-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 78K] - 王轶;
根据讨论的结论是否需要落脚于民法典的规则设计,可以将民法典编纂过程中的争议问题区分为民法问题和纯粹民法学问题。其中讨论结论需要落脚在民法典规则设计上的民法问题,又可以依据关注对象、讨论内容的差异,进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。民法典编纂过程中,围绕各类民法问题都存在争议,其中争议最大的当属立法技术问题。讨论的结论无须落脚在民法典规则设计上的纯粹民法学问题,也可以依据关注对象、讨论内容的差异,进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。民法典编纂过程中,纯粹民法学问题的争议主要围绕解释选择问题展开。而民法典编纂过程中的争议问题是否需要落脚在民法典的规则设计上,争议的问题究竟是属于民法问题,还是属于纯粹民法学问题,此类问题属于民法问题中的立法技术问题。换言之,争议的问题究竟是属于民法问题,还是属于纯粹民法学问题,此类问题属于民法问题中的立法技术问题。不同类型的争议问题,需要采用不尽相同的讨论方法展开论证,社会实证分析方法在其中发挥着尤为重要的作用。
2020年03期 v.14;No.79 7-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K] - 王成;
一部法典生效后,立法论的工作就要转向解释论。应当从解释论上尽可能使法典妥当地加以适用。与全国人大的立法活动相对,广义的法官自由裁量,既包括最高人民法院制定的司法解释,也包括法官在个案中的自由裁量。《民法典》一方面试图限制法官自由裁量权,另一方面又留下大量法官自由裁量的空间。有自由裁量的空间,就有规则被滥用的可能。《民法典》生效后,最高人民法院会进行大量的司法解释,法官也会进行不计其数的自由裁量。如何规范法官自由裁量,防止规则被滥用,是后法典时代的重要工作。制定司法解释时应当严守法律的授权范围及程序;法官在自由裁量时应当谨慎保守,依照法律解释的基本规则进行个案处理。
2020年03期 v.14;No.79 19-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] - 许德风;
法律世界中不同法律关系以"无因"即不相互影响为原则,而以"有因"为例外。若两个法律关系原本就是相互独立的,自然应当采无因的选择;但基础行为与代理授权行为关系密切的情形并不少见,一律以无因描述,很可能过分拟制地将密切相关乃至浑然一体的基础行为与授权行为区分为两个行为。同样,代理授权与代理行为作为代理安排的有机组成部分,也并不截然可分:虽然代理人可以独立为意思表示,但代理人并不是基于自身的判断完全独立地作出意思表示,而仍受制于本人的意思,这一点在所谓的职务代理(尽管职务与代理并无必然关联)中也同样适用。总之,本人的意思,包括自我决定意思和自我负责意思,仍是本人、代理人与相对人之间关系的重要支撑。虽然学理上在处理代理行为、基础行为与授权行为之间关系时,提出的"外观"的要素有助于更好地理解代理授权行为,但代理行为之于本人的拘束力,仍很大程度上根植于本人的意思之中。
2020年03期 v.14;No.79 32-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] - 姚辉;
除去民法学界既往力主人格权独立成编的观点所阐发的各种理由和意义,民法典人格权编在体系化和科学化方面的价值也同样不容忽略。在将来的民法施行当中,既要处理好民法人格权规范与宪法(基本权利)、行政法等公法之间,以及与商法和知识产权法等临近部门法之间的外部关系,也要认真对待其与民法典各个分编之间的内部关系。作为一部权利法,人格权编体现了权利法定主义与开放的权利体系的有机统一,其创立的人格权请求权类型不仅奠定了独立成编的教义学基础,更以其新型的绝对权保护方式独树一帜。人格权本身是一个不断发展和变动的权利,未来应当更加注重并积极构建更为科学完备的法解释体系,以此更好地辅助立法运行。
2020年03期 v.14;No.79 46-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K] - 汤文平;
物权制度蕴藏着层次复杂的法技术资源和法政策资源,是法学实证主义道路实践的绝佳场域。遵循这一道路将使立法论研究所得视界融合于未来法典解释运行之中,各制度难题中交织的体系技术性因素、一般法政策因素和政治性法政策因素将以此而各得其所。应将具体条文放入移植母本和本土资源中梳理其异同,对大传统和小传统的纷繁方案了然于胸;在法政策和法体系上打开视界,预估其衍生效应,评价其优劣得失;在法律构造和意思自治的角力之间审慎权衡,凸显原本在惯性中被忽略的视角和问题。最终,某些始料未及的创新会自然地涌现,某些非合目的性的"创新"将被刈除,而复归于守成。
2020年03期 v.14;No.79 63-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K] - 李永军;
罗马法以降,各国(地区)民法典中关于用益物权的内涵与外延有很大的不同,均有很强的本土化特征。我国学理及民法典规定的"用益物权"与德国民法典和法国民法典差异巨大,大大缩小了"用益性物权"的范围,主要是受日本和我国台湾地区"民法"影响所致。我国民法典中关于用益物权的规定出现了一个很奇怪的现象:用益物权部分的"总则"规定的用益物权的概念(第323条)与后面的种类规定是矛盾的,"物权内容与种类法定"在我国民法典中出现了"二元分离"的现象——尽管"总则部分"规定了"用益物权可以在动产和不动产上设立",但在后面的"种类"部分却没有规定动产用益物权。由此出现了用益物权的内涵与外延严重的分裂现象。既然民法典规定"用益物权可以在动产和不动产上设立",那么,我国用益物权的客体范围是十分广泛的,实际上实现了"物权法定主义缓和"。甚至在消耗物上设定"用益物权",也不违反我国民法典。另外,在地役权方面必须强调《民法典》第323条规定的为"需役地服务"的基本使命,必须强调地役权是为具体的土地设立而非为人设立,后者不能登记为地役权。因此,采用"登记对抗"无法区分债权效力与物权效力。
2020年03期 v.14;No.79 78-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 234K] - 高圣平;
在优化营商环境的政策目标之下,民法典完善了动产担保交易的相关规则。其中,最具革命性的变化之一是形成了由一般规则和特别规则共同构成的优先顺位规则体系。民法典确立了依取得对抗第三人效力的时间先后判断竞存权利之间优先顺位的一般规则,这一规则的适用不以相关权利人的善意为前提。采取登记对抗主义的非典型担保权,如所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权等均可准用该一般规则。动产抵押权和动产质权之间依登记、交付的时间先后定其顺位,亦不考虑权利人的善意或恶意。购买价金担保权超优先顺位规则是优先顺位体系中的特别规则,体现了法律上的特定政策考量,自可一体适用于所有动产担保交易,并应优先于一般规则而适用。
2020年03期 v.14;No.79 93-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K] - 谢鸿飞;
价款债权抵押权(PMSI)的超级优先效力的正当性基础在于鼓励融资,突破前序浮动担保人的担保垄断位势。在前序担保为固定抵押时,其正当性不无疑问。《民法典》未区分不同种类的动产,PMSI的设定以融资实际用于支付价款为核心要件,不宜苛求买卖以借贷为前提。未登记或超过宽限期登记的PMSI适用动产抵押的一般规则。债的变更原则上不影响其存续。PMSI并存时,其序位适用抵押权优序的一般规则,出卖人和贷款人的PMSI法律地位平等。债权人可选择PMSI和所有权保留,两者的担保功能并不等同。同一担保物上PMSI和其他担保物权竞存时,清偿抵充的缺省规则以比例分摊为宜。正常经营活动中的买受人可对抗所有前手的PMSI,但在后的承租人不能对抗在先的PMSI权利人。
2020年03期 v.14;No.79 116-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] - 崔建远;
设计、解释和适用债权人撤销权制度,需要综合考量合同的相对性、交易秩序、交易安全、复杂的交易安排、交易的整体性以及相关制度的衔接和配合。我国民法典把债务人放弃债权担保、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保增加为可由债权人撤销的诈害行为,新设兜底条款,符合规范意旨和客观实际,值得赞同。把另一构成要件由"对债权人造成损害"改为"影响债权人的债权实现",更加贴切。在主观要件方面,由原来的"受让人知道"调整为"债务人的相对人知道或者应当知道",更能发挥债权人撤销权制度的实际功效,兼顾了各方的权益,是合理的。至于转得行为的效力及转得人能否保有其基于转得行为取得的财产,可适用有关制度加以解决,不作为法律漏洞看待。
2020年03期 v.14;No.79 133-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K] - 刘凯湘;
我国现有的合同解除制度满足了大多数情况下处理合同解除纠纷的规则供给需求,但仍然存在较多漏洞与弊端。《民法典》尽管在此方面作了一些修改,但仍不够完善。不可抗力是基于其导致合同履行不能而非合同目的不能实现而成为解除合同的法定事由。不可归责于当事人的意外事故、政府行为可以作为解除合同的法定原因。尚未生效的合同、涉他合同、单务合同、可撤销合同均可成为解除权的对象,但当撤销权与解除权同时存在时需确立不同的权利行使顺序。当事人一方违反从给付义务或者附随义务,致使对方不能实现合同目的,可以成为解除合同的理由。解除权既可以私力即解除通知的方式为之,也可以公力即诉讼或仲裁的方式进行。应当规定解除权行使的除斥期间,以两年为妥当,同时规定其最长除斥期间为5年。应当规定解除异议权的行使期间,以3个月为妥当。非解除权方没有在约定或者法定的异议期间内以裁判方式提出异议的,即丧失异议权。合同解除的效果以直接效果说为上,其与间接效果说及折衷说之间的差异并不像想象的大。规定严格的违约方解除权制度有现实需要。
2020年03期 v.14;No.79 152-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 243K] - 黄和新;
保理合同是《民法典合同编》最显著的立法进展和制度增设。它是对我国保理业发展状况的真实记载,有助于促进金融供给侧结构性改革,破解中小企业融资困局,保障保理业的健康发展;它具有实质性推进我国民商事法治现代化进程的多重法律意义。《合同编》第十六章的九个条文显示了保理合同的基本规定性,揭示了保理合同的混合合同属性,倡导了保理合同的内容和形式,肯认了保理人为债权让与通知时的义务,明确了有追索权保理和无追索权保理的求偿依据及顺序,规定了应收账款虚构及重复转让、变更或者终止基础交易合同时当事人的权利得失。我国保理合同立法有行业发展和司法内需驱动的特征,现有规定难谓尽皆允当,尚需凭籍司法解释和司法判决对有关规则进行补正或者具体化,确保债权让与的一般规范、本章规定与保理部门规章、行业监管规范的衔接,实现对保理所涉的各个交易者利益的平等保护。
2020年03期 v.14;No.79 179-190页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] - 杨立新;
民法典婚姻家庭编对我国亲属法律制度进行了重要修改,具有十大亮点:一是规定了亲属的基本制度,二是强调家庭优良家风、家庭美德和家庭文明建设,三是确认亲属法律行为,四是确认身份权及身份权体系,五是规定共同亲权原则,六是规定家事代理权,七是规范夫妻共同债务规则,八是规定亲子关系确认和否认规则,九是规定离婚冷静期,十是确立身份权请求权为身份权保护方法。民法典婚姻家庭编的这些立法进展,使我国的亲属法律制度进一步完善。这些都对我国的婚姻家庭关系的法律调整具有重要价值。婚姻家庭编完善我国亲属法律规则取得进展的原因是,立法关注民生,婚姻法回归民法,完善亲属法律制度,追求亲属关系稳定。在司法操作层面,应当统一法律适用的指导思想,对具体的规则采取不同的方法进行补充,保障婚姻家庭编规定的亲属法律制度和规则的正确实施,保护好亲属关系当事人的身份权。
2020年03期 v.14;No.79 191-207页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]