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<正>新冠肺炎蔓延全球,影响深远。这次疫情是对各国治理体系和能力的一次大考,也应当是总结反思和完善我国法治体系的一个契机。为此,2020年2月,《清华法学》《清华法律评论》、Tsinghua China Law Review三家刊物联合向学界公开征稿。征稿主题为"疫情防控与法治",具体问题自设,所属领域不论,研究方法不限,但必须达到各刊用稿标准。这一组论文就是从《清华法学》收到的稿子中,经过双向匿名评审遴选出来的。
2021年02期 v.15;No.84 107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1656K] - 张剑源;
团结之于公共卫生危机应对的重要性,在此次新型冠状病毒肺炎疫情防控中得到较为明显的体现。团结的生成与科学主义、责任伦理、法治三个要素密切相关。科学知识的传播推动了信任的生成,有效避免了分化的发生,成为社会团结生成的推动力量;作为内核,民众独特的责任伦理,对个体及其行动产生积极影响,保证全社会形成一种基于"互相负责"的集体意识,从内部凝聚着社会团结;法治则从外部型塑着社会团结的边界,保障着社会团结的有序和稳定。对公共卫生危机中团结生成机制的考察,有助于我们从实践层面更为准确地把握疫情防控过程中社会层面的微观经验,以及其与国家互动的积极面向,为未来突发公共卫生事件应对提供必要参考。对危机应对中责任伦理等因素的讨论,则为我们提供了更多重拾自身经验、反思"移植"话语的可能。
2021年02期 v.15;No.84 108-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 1952K] - 沈伟伟;
从宪法角度而言,此次新冠疫情让我国在实质上进入紧急状态,并采取大量应激式的、非常规的数字疫情防控措施。为了维护社会秩序和公民生命健康而将日常法律悬置,为包括个人数据采集、国家信息监控在内的各项数字疫情防控措施,带来合法性基础。然而,疫情终会消散,紧急状态终将回归日常。而较之传统紧急状态,数字时代的紧急状态恢复日常状态更为困难。有鉴于此,本文以健康码为例,结合有关个人数据保护的理论与实践,提出日常状态和紧急状态之间的"恢复机制"这一新理念,藉此阐释平衡国家权力和公民基本权利的新制度进路。同时,本文也借此契机,从新视角考察日常状态下容易被遮蔽、但直指"权力与权利"这一核心宪法学议题的紧急状态恢复机制问题。最后,本文将恢复机制具体应用到健康码这一亟待解决的时下争议焦点,并指出我国应当将被遗忘权纳入数字紧急状态恢复机制,以此来应对疫情防控中国家权力扩张对于公民基本权利的常态化侵蚀。
2021年02期 v.15;No.84 121-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 2217K] - 戚建刚;
特殊类型突发公共卫生事件预警法制可以分为分级分工模式与集中统一模式。在两大模式中,国务院卫生行政主管部门、地方人民政府及其卫生行政主管部门、疾病预防控制机构、医疗机构及其工作人员等主体承担不同法律角色。现行预警法制属于集中统一模式,当预警类似新冠肺炎疫情那样的新发的突发传染病引发的特殊类型突发公共卫生事件时,面临诸多挑战。分级分工模式合理性在于:现代公共管理学中的危机决策理论和适应性理论为其提供理论支撑,核电厂核事故预警法制原理为其提供立法参照,它的内在机理适应了特殊类型突发公共卫生事件预警之所需。这一新型预警模式要求突发公共卫生事件应急法制建立和健全特殊类型突发公共卫生事件识别制度、预警决策制度、预警信息发布制度、预警措施制度和预警物质保障制度。
2021年02期 v.15;No.84 143-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 2128K] - 施立栋;
基于吸取"非典"疫情的教训而建立的我国传染病疫情预警制度,在新冠肺炎疫情中并未如期运转。这在某种程度上暴露出该项制度在观念性与制度性层面存在诸多不足,亟待纠正与改革。首先,有权机关基于疫情本身的不确定性以及对引发公众恐慌的担忧而迟疑发布疫情预警,这种观念违反了风险事件处置应遵循的预防原则,同时忽视了预警制度在疏解公众恐慌方面的积极功能。其次,现行《传染病防治法》《突发事件应对法》等立法对预警发布权限的封闭集中化配置,在某种程度上存在着违背权力配置的功能适当原则、运行效率低下、制度定位存在严重偏差等问题,应对其作出改革,代之以开放分散化的预警权限配置体系。最后,当前传染病疫情预警制度的建设止步于公布环节,未来应在预警的持续发布、信息的及时解释与更正、责任机制的合理设定等方面完善配套规则,实现制度环节的完整覆盖。
2021年02期 v.15;No.84 162-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 2137K] - 张丽英;
新冠疫情的肆虐导致全球陷入空前的危机,也使国际公共卫生安全的全球治理面临严峻考验。《国际卫生条例》(2005)(简称《卫生条例》)规定的公共卫生防控措施包括了由世界卫生组织(简称"世卫组织")建议的公共卫生措施和统筹建议之外的额外卫生措施(additional health measures),前者需依世卫组织的建议采取,而后者缔约国有一定的自主性,但也必须遵守相应的规则。新冠疫情期间大部分国家都采取了属于额外卫生措施的边境控制措施,有关限制措施一方面对疫情的传播起到了一定阻断的作用,同时,也不可避免地会对贸易产生影响。此类措施本来是《卫生条例》不建议使用的,但各国不仅热衷使用,而且相当一部分国家在使用时突破了比例原则和科学原则的约束,这种现象也反映出《卫生条例》制度上存在的一定局限性。本文将研判额外卫生措施的适用及其局限性,认为应在"人类卫生健康共同体"理念的引领下,构建具有可操作性的协商机制、"关键人员""关键物品"机制,以有效应对国际卫生健康危机,共建"人类卫生健康共同体"。
2021年02期 v.15;No.84 177-189页 [查看摘要][在线阅读][下载 2149K]
- 秦前红;
在全面依法治国进程中,坚持依宪治国、依宪执政,确保宪法至上的法制地位,维护宪法权威,是习近平法治思想特别是习近平关于宪法的一系列重要论述的组成部分。以此为根本遵循,形成六个关于宪法至上与全面依法治国的基本命题。其一,宪法至上是当前和未来法治中国建设的核心任务。其二,宪法至上是国家治理现代化的基本特征。其三,宪法至上是国家制度和国家治理体系的根本支柱。其四,宪法至上是人民中心地位的有力保障。其五,宪法至上是依宪治国依宪执政的内在要求。其六,通过宪法实施落实宪法至上的法制地位。以上六个命题是中国特色社会主义政治建设和法治建设的关键,蕴含了诸多子课题和具体任务。总之,宪法至上是全面依法治国的基石,坚持宪法至上的法制地位是习近平法治思想的突出特色。
2021年02期 v.15;No.84 5-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 1010K] - 王贵松;
安全是一种重要而又不确定的价值。在法治国家之下,安全要作为法律概念,就应以客观安全为标准,以实践理性下的相对安全为目标,以个体性安全为依归。安全首先作为国家目的为国家的成立提供正当性,在国家成立之后指引着国家履行其保护安全的义务。在私人受到具体危险时,行政机关可以采取防御措施介入,这时安全与自由处于一体两面的关系。但随着国家任务的扩张、风险社会的出现,安全问题日益突出,国家要充分保障个人安全,就需要实施有计划的预防。由此,私人的自由受到更多的限制,安全与自由的关系日益紧张。在现代社会保障安全,国家固然要突破原有警察法上的界限,但仍不可放弃法治国家的基本要求,应当强调个人的主体性和个体自由的价值,并将空泛的安全或自由转换为具体的权利来逐一论证为了保障安全而限制自由的具体措施的正当性。
2021年02期 v.15;No.84 21-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 1314K] - 李永军;
意定担保物权中的抵押权与质权究竟有什么区别?两者究竟是以什么为标准进行分类的?是以客体还是以公示方式进行分类的?抵押权究竟是建立在不动产所有权之上还是不动产之上的?从比较法的理论和立法看,肯定是以客体进行分类的——传统民法把物权建立在"物"之上,而物最主要的分类就是动产与不动产。因此,不动产及不动产权利自然就成为抵押的标的,而动产以及不动产之外的权利即使能够通过登记而公示,也只能作为质权的标的,例如,专利权和商标权等。尽管如此,这种分类的背后的支撑却仍然是公示公信原则。我国民法典尽管在构建物权规范制度的时候基本上仍然坚持以"动产与不动产"为基础,但在对于抵押权与质权进行分类的时候,却违反了这一基本逻辑。我国民法典没有坚持按照公示公信原则之要求来建立规范体系,而是从"价值"出发建立了一套违反公示公信原则的"混合体系"。在这种规范体系下,抵押权与质权的区别究竟是什么,真的就值得怀疑了。另外,就不动产抵押来说,抵押权是建立在不动产之上而非不动产所有权之上,因此,抵押权设定后,不仅不动产的占有、使用、收益不受任何影响,即使是处分权也没有受到影响。正因为如此,不能禁止标的物上设定抵押权的物的转让。
2021年02期 v.15;No.84 38-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 1432K] - 陈伟;
生态环境损害额的司法确定是生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼中的重要和疑难问题。《民法典》侵权责任编第七章规定了损害赔偿的具体范围,有关环境民事公益诉讼的司法解释确定了生态环境损害额酌定需要考虑的各种因素,环境技术标准和规范性文件则为生态环境损害的鉴定或评估提供了概念工具和认定方法。从司法审判的实际需要出发,尤其考虑到法律对生态环境损害额的构成性意义,无论是根据环境法律原则对鉴定意见和评估报告的司法审查,还是在无法鉴定和评估时直接运用评估方法对生态环境损害额进行司法认定或根据裁量因子对生态环境损害额进行司法酌定,环境审判专业化背景下的法官都应是生态环境损害额实质意义上的最终确定者。对生态环境损害的确认、基线的确定、替代等值分析法和环境价值评估法的运用、期间损害的计算等生态环境损害额认定的基本问题,在司法经验积累的基础上,从单纯的环境技术标准转化为司法解释中的裁判方法是环境审判专业化发展的一个方向。
2021年02期 v.15;No.84 52-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 1603K] - 王曦;
在美国,关于起诉资格的规则和学说源于《美国宪法》第3条第2款以及最高法院在判例中对该规则的解释。起诉资格的主要作用是赋予法庭阻却非适格原告的能力,防止滥诉和司法资源的浪费,保持司法权与立法权、行政权之间的平衡。美国最高法院和其他联邦法院运用"宪法检验""制定法检验"和"审慎检验"来检验环境诉讼原告的起诉资格。这些检验充满了不确定性,各种政治因素影响着法官对起诉资格宽严尺度的"拿捏"或裁量。自20世纪70年代以来,美国最高法院在环境诉讼案件中对起诉资格的适度放宽促进了国家和地方的环境治理。这项研究表明,在起诉资格问题上,美国最高法院的司法实践达到了既适应时代的要求对环境诉讼放低法庭的门槛,又维护司法权与立法权、行政权之间的平衡的目的。对于环境公益诉讼蓬勃兴起而相关的制度建设不尽完善的我国而言,美国最高法院在环境判例中对起诉资格问题的种种裁定和论证对于完善我国的环境公益诉讼起诉资格规则具有重要的参考价值。
2021年02期 v.15;No.84 71-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 1821K] - 孟烨;
裁判文书是理解明清法制及其变迁的重要文献。明清时期州县自理裁判中曾出现过招由、审单和遵依结状三种形态的判决书,并经历了判决书逐步简化乃至消失的变化过程。这一文书层面的变化,正是自理裁判本身趋于简化的表现。而自理裁判的渐趋简化,则可从国家治理态度变化、职官制度变革、州县自理裁判范围变化和判决文书复制制度变化等角度予以解释。
2021年02期 v.15;No.84 94-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 1763K] 下载本期数据