- 程啸;
<正>网络科技的高速发展早已使现代社会进入信息时代,如何既能有效地保护个人信息权益,又能实现个人信息的合理利用,已成为各个国家和地区高度关注的问题。自1970年德国黑森州颁布全世界第一部《数据保护法(Datenschutzgesetz)》以来,截至2020年12月,全世界232个国家或地区中,共有145个国家或地区颁布了数据保护法或个人信息保护法。我国《个人信息保护法》正在紧锣密鼓地起草当中,该法的草案已由第十三届全国人大常委会第二十二次、
2021年03期 v.15;No.85 5页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K] - 王锡锌;彭錞;
我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础。学界主流观点以个人信息民事权利为此基础,该种观点虽具有相当的合理性,但在理论和实践层面均存在需要反思的问题。从宪法基本权利的维度分析,个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释,厘清诸多部门法、执法手段之间的关系;也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求,使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实。
2021年03期 v.15;No.85 6-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 543K] - 周光权;
侵犯公民个人信息罪的相关司法解释和民法典、网络安全法以及审议中的个人信息保护法所采用的个人信息概念并不完全相同,但是,也都坚持信息的可识别性特征。刑法出于保护法益的考虑,更多地在与个人行动自由、人身安危及财产安全紧密关联的意义上把握这一概念。个人信息和隐私之间不是对立关系,具有私密性的健康信息、行踪信息明显具有识别特定自然人的功能,属于本罪的行为对象。刑法不宜在前置法之外另行提出独特的个人信息概念,否则,既可能冲击法秩序统一性原理,也与《民法典》第1034条第2款的规定相抵触。刑法上关于个人信息的分类可以与前置法不一致,但分类过于细碎可能带来罪刑关系失衡。对于获取企业注册信息、征信信息等公开信息,然后出售、提供、交换给他人的,信息数量成为定罪根据,这样的评价标准过于简单化。对于已公开的个人信息的获取或提供,在与该信息公开的目的基本一致时,无论处理信息多少都不宜定罪;处理已公开的个人信息,但违背该信息公开的目的或者明显改变其用途的,或者该信息被进一步利用后危及个人的人身或财产安全的,对该信息的处理侵害了被害人的法益处分自由(对信息的最终决定权),可以成立本罪。
2021年03期 v.15;No.85 25-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] - 姚佳;
在个人信息保护中,"个人—个人信息处理者"形成了法定的两造主体关系。"欧洲标准"的数据隐私立法正在逐渐成为世界其他国家数据隐私法的标准,欧盟立法呈现出"信息自决"的法观念历史脉络,其应有之意是个体能够决定对自身信息的使用,即产生一种"控制"。与GDPR规定的主体不同,中国法仅创设和保留了"个人信息处理者"这一主体,其在实质意义上吸收了信息控制者这一主体概念。对于个人信息处理者侵害个人信息权益应承担的民事责任,《个人信息保护法草案(二审稿)》规定了过错推定责任原则,但仍有完善空间,诸如是否根据不同主体、不同行为与不同信息类型而区分无过错责任与过错推定责任。个人在个人信息处理活动中享有以知情权为核心的一系列权利,个人信息处理者对包括知情权在内的个人权利的侵害,亦应承担相应的民事责任,法律应予明确。
2021年03期 v.15;No.85 41-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K] - 程啸;
个人信息处理规则是个人信息保护法的主要内容,个人信息保护法采取强行性规范对个人信息处理进行全方位、动态性的调整。除了自然人之间因个人、家庭事务处理个人信息之外,所有的个人信息处理行为都属于个人信息保护法的规范对象。告知同意规则是确定个人信息处理行为合法性的原则,即除非法律、行政法规另有规定,否则都应遵循。告知同意规则并非民事责任的减责或免责事由,适用要受到其他规则与原则的限制。个人信息保护法中的敏感信息与民法典中的私密信息并不矛盾冲突,二者具有不同的规范目的和功能。原则上应当禁止处理敏感的个人信息,除非为了保护更高位阶法益而由法律、行政法规作出特别规定。
2021年03期 v.15;No.85 55-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K] - 吴玄;
近年来全球个人信息跨境领域就数据本地化的合理性、"长臂管辖"的正当性展开了激烈讨论。分歧背后是依托"数字国境"与物理国境形成的不同"数据主权"观念。就跨境规则而言,不同类型的个人信息在主权属性上的差异,导致单一的主权原则适用模式不利于国家利益的实现。在国际规则的形成过程中,美欧借助技术与立法优势,试图主导国际规则制定,塑造符合其利益的国际规则。我国当下的个人信息保护立法中,一方面需要对类型化的个人信息灵活弹性地适用主权原则,完成自身个人信息跨境机制的建构;另一方面也应借鉴欧美经验,通过市场和国内立法影响个人信息跨境国际规则。
2021年03期 v.15;No.85 74-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 545K]
- 章永乐;
汉语中"二十世纪宪法"或"二十世纪之宪法"之表述,以及相应的以时代精神对宪法进行分类的方法,集中出现于20世纪20年代前期,是国际体系和制宪议程剧变带来的直接产物。"第一次世界大战"彻底摧毁了1814—1815年维也纳会议奠定的维也纳体系,并使得19世纪"文明等级论"主导的"普遍历史"观念发生深刻的转型,欧洲的宪法讨论议程发生根本性的重组。在20世纪20年代中国国内制宪热潮的背景下,以梁启超、张君劢、林长民等"研究系"人士为代表,部分中国法政人士大力推动对"第一次世界大战"后欧洲制宪新趋势的介绍和阐释,将战后一系列新宪法命名为"二十世纪之宪法",并由此对晚清民初的制宪作出新的评价。1871年《德意志帝国宪法》是晚清与民初制宪讨论的重要参照对象,尽管德国在"第一次世界大战"中战败,其《魏玛宪法》仍然成为20世纪20年代前期中国制宪更具主导性的借鉴对象。部分中国法政精英借鉴两部德国宪法的不同理由,体现了中国语境中"二十世纪之宪法"与"十九世纪之宪法"在问题意识上的基本分野,有助于今人理解推动"二十世纪之宪法"观念的历史动力。
2021年03期 v.15;No.85 92-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 244K] - 张昊天;
检察机关提起行政公益诉讼是否有起诉期限、如何确定起诉期限,理论和实践对此有"普通期限说""无期限说""特殊期限说"三种争论。基于公益诉权及时行使、法律关系及时稳定和公共利益及时保护,体现检察权对行政权的谦抑补充,加之客观诉讼立法通例的有益参照,行政公益诉讼应受起诉期限约束。在现行法律难以直接适用的情况下,应坚持起诉期限制度原理和法律的体系性特征,把准行政公益诉讼与普通行政诉讼起诉期限的差异和分歧,借鉴我国台湾地区公益诉讼"书面叙明程序"规则,以检察机关收到行政机关回函或逾期不回函之日为起算点,推导适用现有一般起诉期限、最长起诉期限及扣除、延长等规定。
2021年03期 v.15;No.85 114-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] - 李子龙;
我国刑事案卷移送制度采全卷移送,有助于法官做好充分的庭审准备。全卷移送制度在庭前给法官带来的预断难以保障其心证形成于庭审之中,与审判中心主义相背离。日本刑事司法受公审中心主义影响,改革"一件记录"式案卷移送制度,确立起诉状一本主义,切断了法官与案卷之间的联系,促使法官心证依赖于庭审,充实了庭审的内容。起诉状一本主义的模式化,使案卷移送制度与相关程序具有联动性,为起诉状一本主义运行之基础。受我国有限的司法资源及法官认定事实方式的影响,引入起诉状一本主义应限制其适用范围,即以一审普通程序为对象,同时发挥庭前会议功能,整理案件争点制定庭审计划,确保庭审的集中化。
2021年03期 v.15;No.85 127-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] - 蒋大兴;
合意型股权转让中的契约效力与物权变动效力经常发生混淆。合意型股权变动中存在三重法律结构:合意契约的签订、公司内部股东变更与公司外部股东变更。在不同结构中,需实施的法律行为不同,所产生的法律效果不同,因此约束当事人的范围也有差异。若无其他法定或约定生效条件,合意契约通常一经订立即生效,但基于"合同的相对性",仅能约束合同当事人。一旦完成公司内部股东变更行为,则合意契约具有约束公司和其他股东的效力,买受人可向公司和其他股东主张其为股东身份。一旦完成公司外部股东变更行为,则合意契约能对抗所有公司外部的第三人,受让人可据此向所有人主张其为公司股东。因合意型股权变动过户周期较长,其间容易发生"一股多卖"现象。参照《买卖合同解释》,似应承认多重买卖合同之效力,并区分股权是否已受领交付、合意契约之成立时间等而为不同处理。司法实践中特别偏重受领股权之交付行为,对登记行为与付款行为对交付之约束似乎并不特别看重。在合意型股权变动的规整中,似应加大表示主义(登记行为)的约束力。认可多重股权买卖有促进转让人实现股权市场价值、维护登记信赖的意义,但同时也可能毁坏合同诚信、增加争议解决成本,未来立法与司法政策的拟订,应在维护转让人经济价值之实现与维护个案合同诚信之间进行取舍。
2021年03期 v.15;No.85 143-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 769K] - 钟维;
我国期货市场操纵的现行规制框架是一种以单一的价格操纵条款为核心的反操纵立法体系。在价格操纵的规制框架之下,以人为价格为核心的构成要件的证明较为困难,且极易因为受到攻击而无法成立。近年来,美国通过《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,在期货市场中增加了基于欺诈的反操纵条款,确立了欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系,进而大大增强了监管机构的执法能力。与价格操纵相比,欺诈操纵虽然调整范围稍窄,但证明难度更低。在法律适用上,两种反操纵条款可以择一适用,也可以同时适用而提出两个并行诉求。为提升监管机构的执法能力,在我国期货市场操纵立法和执法中没有必要坚持单一的价格操纵规制框架,而应当建立欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系,从而降低操纵行为的认定难度和执法成本,同时提升监管效率。
2021年03期 v.15;No.85 160-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] - 高郦梅;
《民法典》第127条虽然已经明确了对网络虚拟财产的法律保护,但在理论上网络虚拟财产的法律解释仍主要陷于物权、债权二分之争,在司法实践中无法形成融贯的裁判规则为法官所接纳。网络虚拟财产在属性上有别于物权、债权的传统客体,以形式主义思维逻辑构建的法律解释范式并不能与之良好适配。为此,有必要引入功能主义的方法论对问题进行克服。通过规范目的的实现和对最低限度保护需求的满足,突破物债二分格局的局限,将网络虚拟财产明确为受法律保护的利益。应重点考虑平台规则的合理性、网络运营商的安全防范措施等因素,围绕网络用户、网络运营商、不特定第三人等主体来进一步构建网络虚拟财产的保护规则。
2021年03期 v.15;No.85 179-193页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] - 吴景键;
王宠惠是中国近现代最著名的法学家之一。然而,他的国际法思想,特别是其对于中美条约关系的认识,却一直鲜有人研究。事实上,早年在耶鲁大学法学院就读期间,王宠惠就曾以《中国与美国:两国间商贸与政治关系发展史》为题完成了自己的硕士论文,并在其中吸收、发展了美国国际秩序观下的中美条约关系叙事。这一叙事以"自由贸易"与"天赋使命"为核心,强调美国对华条约关系有别于其他西方国家的特殊性。作为其国际法思想的重要组成部分,此叙事进一步影响了王宠惠后期外交实践中对于"华盛顿条约体系"的认知。而对此叙事的细致剖析,对于我们理解近代中国国际秩序观的演变亦有一定的启发意义。
2021年03期 v.15;No.85 194-207页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] <正>一、《清华法学》系教育部主管、清华大学主办、清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑的、面向海内外法学界的全国法律类中文核心期刊以及中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊,逢单月15日刊印。二、本刊秉承清华大学"自强不息""厚德载物"的校训,以严谨、求实、自律为办刊宗旨,以开放的姿态,恪守学术公正,敬候方家惠赐佳作,并以诚挚的态度随时吸纳学界同仁的建设性意见与建议。
2021年03期 v.15;No.85 208页 [查看摘要][在线阅读][下载 35K]