- 苏亦工;
自1841年英国侵占香港以后,中国传统法律及习惯在一定范围内仍长期延续。1948年,港英政府组织专家对香港保留的中国法律及习惯展开调查并于1953年公布了调查结果──《史德邻报告》。受该报告立场之影响,中国传统法律及习惯此后逐渐被废止,但抽象意义上的习惯权利并未随之消失。与20世纪东亚许多国家和地区疾风暴雨式的法律变革不同,香港的中国固有法律及习惯是在和风细雨的渐进式改革中慢慢走向衰亡的,其间华人按其旧有方式继续生活的习惯权利没有受到太大的触动。这一变迁过程不妨被视为另一种截然不同的法律改革模式,以资比照,而其功过得失似亦有待重新评说。
2008年05期 No.9 5-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 252K] - 沈岿;
乙肝病毒携带者的受教育歧视,被普遍认为是公众缺乏科学认知所致。然而,错误认识意义上的"无知",并不是歧视存在的主要原因,"因受限的有知而产生的风险恐惧或疑虑"才是根本症结所在。普通人和教育机构(包括托儿所、幼儿园、大中小学以及有权招生的科研机构)对乙肝病毒携带者的歧视立场,在知识论和经济论维度上都可以得到解读,具有一定的现实合理性。在此意义上,受教育领域的反乙肝歧视,不能简单地或主要地依赖于知识普及,而是要在有知和无知之间确立一种信念,即对乙肝病毒携带者予以充分尊重的信念。因此,受教育领域反乙肝歧视的制度设计,实际上是在风险与权益的评估、衡量之后,贯彻这一信念,并以尽可能周全的安排,消除公众的恐惧或疑虑,为携带者提供相对公平的受教育机会和环境。
2008年05期 No.9 20-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 241K] - 林彦;
对于试图在美国联邦宪法第一修正案体系内讨论乞讨问题的法官来说,乞讨是否构成言论自由是一个无法回避的核心问题。到目前为止,法官们分别采用了为乞讨下定义、将乞讨等同于慈善募捐、从先例中直接寻找依据等三种方法解答这一问题。解答的过程充满了纷争,而将乞讨等同于慈善募捐已成为同情乞讨者的法官所依赖的主要方法。同时,这一论争的过程也表明,争取权利和承认的过程并非一帆风顺,弹性的文本和丰富的先例可能提供"柳暗花明"的机会。
2008年05期 No.9 33-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] - 泮伟江;
本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的,通过"权威"和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价,指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题,而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时,由于受"承认规则"理论的束缚和干扰,使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差,将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵,强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后,通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案,强调一种规范性的法律实证主义进路的可能性,以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也介绍和评价了哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发。
2008年05期 No.9 42-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K]
- 傅廷中;
本文针对近年来不断发生的关于港口经营人法律地位的争议,在海商法研究的视野内,论述了港口经营人在国际贸易运输中所处的地位,进而探讨其在国际贸易运输中应享有的权利、应履行的义务以及应承担的责任,以期在司法实践中引起人们的思考。
2008年05期 No.9 80-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] - 卢谌;
若出卖人给付有瑕疵,则买受人应首先向出卖人提供再履行机会,而不得径行以自力方式消除瑕疵。对于所支出的再履行费用,买受人既不得向出卖人请求赔偿,也不得要求出卖人将其折抵为对待给付;不唯如此,买受人亦因之丧失解除权和减价权。正确学理的展开不仅要求以法律条文为基础,而且要求考虑法律目的和体系。
2008年05期 No.9 91-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 133K] - 陈卫佐;
本文评析了2007年通过的关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》的主要内容,揭示了欧共体国际私法的最新发展,肯定了《罗马Ⅱ规则》的可取之处主要在于增加了非合同之债准据法的确定方面的法的安定性和可预见性,并在立法技术上顺应了当今国际私法的发展趋势。文章还将中国现行制定法中关于非合同之债准据法的国际私法规则与《罗马Ⅱ规则》进行了对比,指出了我国现有国际私法条文的不足之处。作者认为,对于正在进行的中国国际私法立法来说,有必要从国际私法的比较研究中获取养分和受到启发。具体而言,在完善我国关于非合同之债的冲突规则的过程中,《罗马Ⅱ规则》可以在立法技术上提供可资借鉴的成功范例。
2008年05期 No.9 99-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K]
- 周伟;
第一届至第十届全国人大常委会的会期与议程安排,表明全国人大常委会行使职权的情况。如果第八、九和十届全国人大常委会的会期与议程的单元时间(即召集会议的天数、会议议案的种类及每天议案数)与第五、六届大体相同,则其会期需要在第六届约52天/年的基础上提高至约110日,最终达到约150～200天/年。这不仅可以在会期制度上保障国家最高权力机关的常设机关行使权力的时间,而且有助于增强议事程序的合理性。
2008年05期 No.9 109-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 473K] - 周洪波;
刑事证明标准问题的激烈争执,在学界持续了多年,但仍未达成共识。这可能不是由于问题本身的复杂性,而是因为争执中存在着诸多误区。其中,最为重要的是,案件与案件事实之间的误区、真理与事实之间的误区、事实的主客观性与"事实确信"的主客观性之间的误区、哲学主义与证明标准之间的误区等,使我们无法看清中国刑事证明标准与西方国家刑事证明标准之间的实质差异,及其在这种比较中所呈现出来的问题。我们所要直面的问题本身主要是:中国刑事证明的基本标准是否应当从科学和经验常识意义上的不得不相信为事实改为虽然不一定为真但仍愿意相信为事实;怎样调整证明方法;如何建设对裁判者的制度信任。
2008年05期 No.9 119-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 372K] - 江溯;
与传统的刑罚研究的哲学路径和刑罚研究的犯罪学路径不同,刑罚社会学探讨的是刑罚与更为宽泛的社会现象之间的关联。在对刑罚社会学的理论传统进行系统梳理的基础上,美国学者大卫.加兰德认为,由社会建构的心理与情感即文化对我们惩罚犯罪人的方式有着重要的影响。这些文化模式建构了我们思考罪犯的方式,并且提供了思想架构(不管是科学的、宗教的还是常识的),让我们透过这些架构来看待个人、理解他们的动机以及将他们当成一件件的案子来处理。在刑罚的文化分析的基础上,大卫.加兰德进而提出了作为社会制度的刑罚理论,主张从多元化的视角来理解刑罚这种复杂的制度现象,这不仅有利于改变我们对刑罚的理解模式,也将改变我们对刑罚所作的规范性思考。
2008年05期 No.9 140-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 334K]