专论

• 惩罚性赔偿的立法选择

  张新宝;李倩;

  惩罚性赔偿制度的出现有其深厚的时代背景,但其在两大法系的发展中却有着基本不同的轨迹。本文通过梳理惩罚性赔偿的基本理论,讨论惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系,认为在我国正在起草的侵权责任法典中,非财产损失的赔偿应以精神损害赔偿为主,在个别侵权类型中可以有限度地引入惩罚性赔偿制度。

  2009年04期 v.3;No.14 5-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 331K]
  

• 公司社会责任如何成为“有牙的老虎”——董事会社会责任委员会之设计

  蒋大兴;

  关于公司社会责任的讨论仍有较强的"大词化"倾向,公司实践对社会责任的理解,也多从战略、规划的角度考虑,或将其解为"公司利润或者资产"的社会性使用,社会责任甚至被狭义地缩微为"公司的慈善化"。《公司法》第5条导入的社会责任条规既是法律原则,也是裁判规范和行为规范。作为法律原则和行为规范的社会责任,贯穿于公司生命的全过程。因此,规范主义的解释应辨明公司如何在其日常商业判断中践行社会责任。对此,有两种公司治理的改革思路即让利益相关者进入公司董事会等内部机构,或在董事会中设立社会责任委员会。前者将从根本上颠覆公司作为营利性组织的基本结构,后者可能是更佳的机制。设立社会责任委员会或借助其他功能主义机制,对董事会商业决策进行社会影响评估,是让社会责任成为"有牙的老虎"的重要举措。

  2009年04期 v.3;No.14 21-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 397K]
  

论评

• 免于恐惧的权利:不幸的哲学及其他

  贺海仁;

  在总体实现小康社会的历史背景下,预测、把握和规范小康之后的目标和任务,既是发现和整合中国问题的需要,也是重新思考人的价值和意义的诉求。恐惧源于人对未来的不确定性、信任关系的瓦解、人格力量的缺失等方面,同时应当看到,在经济全球化进程中,安全需要在风险社会的命题下同样具有普遍意义。免于恐惧的权利作为集合型而非具体的权利概念,在改善人与人之间的和谐稳定关系上具有方法论的基础意义,为此本文论证,消除恐惧需要从权利哲学的角度反思盲目乐观的幸福哲学,重新把握责任和自由之间的关系,确立正义的社会结构。

  2009年04期 v.3;No.14 38-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
  

• 事实推定:事实认定困境克服之手段

  王学棉;

  事实推定是为了帮助法官解决事实认定困难而设计的技术手段。运作机理是通过人工构建推理前提推导出要件事实。为确保推定事实的真实性,事实推定需要遵守三个基本要求:依据经验法则选择事物之间的常态联系作为推理前提,并允许受不利影响的当事人对推定事实进行反驳。

  2009年04期 v.3;No.14 49-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K]
  

• 股东退出公司后的诉讼地位

  王东光;

  股东享有一般权利性质的派生诉讼权和救济权利性质的直接诉讼权。以股东个人权利受侵害为条件的直接诉讼权一旦产生即与股东权利具有相对独立性,股东退出公司并不表示股东因此丧失救济权;股东直接诉讼权的产生源于股东权利,而非股东身份。只要股东对于诉讼的提起或继续具有法律上的利益,即使退出公司仍然享有诉讼权。

  2009年04期 v.3;No.14 60-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K]
  

评析

• 除罪化、程序法治与法的可预期性——以黄碟案为中心的法理透视

  易延友;

  在中国的法律体系中,对隐私权的保护是相当明确和清晰的。同时,虽然法律对于制作、复制、销售、传播淫秽制品等行为明文禁止,但是对于在家中观看淫秽录像、电影等行为却并未评价。因此,在正式的法律体系中,应当认为观看淫秽制品的行为是合法的;但在非正式的法律中,却受到禁止。这实际上是观看淫秽制品的行为在非正式法律体系中尚未完成除罪化过程的结果。这一制度体系上的混乱为法律官员的选择性执法奠定了基础,从而削弱了法律在形式上的统一性和实践上的可预期性。因此,对于中国的法治建设而言,最重要的仍是确立国家权力需要制约的观念,并在制度上清除那些可能造成混乱的因素。

  2009年04期 v.3;No.14 68-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 333K]
  

• 中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心

  陈永生;

  司法鉴定机构设置不合理是我国司法鉴定制度的一个严重问题。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定法院和司法行政机关的鉴定机构必须撤销,但侦查机关根据侦查工作需要可以设立鉴定机构。本文在深入考察主要国家和地区鉴定机构的设置及发展趋势、分析中国与这些国家和地区相关制度差别的基础上,认为其理由难以证明我国保留侦查机关鉴定机构具有正当性。在此基础上,本文对我国司法鉴定体制进一步改革的理想目标与现实选择进行了设计和论证。

  2009年04期 v.3;No.14 84-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 437K]
  

• 论水上权利的基本结构——以公物制度为视角

  王洪亮;

  本文从水资源公物这一特殊属性出发,重新解释了水资源上的权力结构。水资源所有权人基于法律容忍水使用权的正当性在于公物制度,而水使用权在性质上首先是一种公法役权,但水使用权的公法属性并不妨碍其私法上的财产地位。基于水资源的公物属性,国家对特别使用采取了许可主义,以保障水资源能被用于公共目的。如果许可是不可撤销的,被许可人取得的权利地位就是一种用益物权,但如果许可是可以撤销的,则只是形成了一种民法上受保护的财产地位。同样,基于水资源的公物属性,宪法限制了水资源上诸多的权利,在制度保障与存量保障上都有所减弱。

  2009年04期 v.3;No.14 105-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K]
  

• 规则与情理——“刺马”案的法律适用研究

  陈新宇;

  本文在复原清末四大名案之一的"刺马"案判决出台之历程的基础上,对其法律适用进行深入的研究。帝制中国的法律适用并非绝对排斥法有正条却比附援引他条定罪的情况,官僚集团在法有正条时并非毫无创造性,关键在于其与皇权之间能否达成妥协的一致。学界关于清代刑事审判是依法判决的看法,有待进一步的反思。

  2009年04期 v.3;No.14 116-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K]
  

析辨

• 论准据法与“适当准据法”

  陈卫佐;

  本文阐述了准据法这一国际私法特有概念和专门用语的内涵,强调它是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系,是冲突规范所指定的、最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系。本文还就现有的国际私法著述对英文theproperlaw的译法进行了评析,并指出:准据法这一国际私法术语本身就含有"适当的所适用的法律体系"的意义,故不宜夸大"适当准据法"的作用,也不宜照搬于中国国际私法。

  2009年04期 v.3;No.14 121-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]
  

外国法学理论

• 不容许的侦查陷阱对被唆使者刑事责任的影响——德国法视角的分析

  王钢;

  德国司法判例认为不容许的侦查陷阱构成对被唆使者的刑罚减轻事由,德国学界则主要存在着不容许的侦查陷阱导致证据使用禁止、形成程序障碍或者构成刑罚排除事由等见解之间的争议。本文在归纳总结了各方观点后指出,在德国法体系中,不容许的侦查陷阱之所以不被容许,根本原因在于其侵犯了《德国宪法》第1条第1款所规定的人性尊严和《德国宪法》第2条第1款所保障的公民基本权利,并对各种见解进行了批判性的分析。

  2009年04期 v.3;No.14 130-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 783K]
  
下载本期数据