清华法学

2010年02期目次

专论

  • 对抗式刑事诉讼的形成与特色——兼论我国刑事司法中的对抗制改革

    易延友;

    英美对抗式刑事诉讼的发展经历了从古老的弹劾式诉讼到中世纪陪审团审判再到现代对抗制三个阶段。现代对抗制的基本特征是沉默的被告人、争斗的律师,进攻式的检察官、戏剧化的审判,消极的法官、权威的裁判。其形成的根由则是自由主义理念、理性主义哲学以及由此决定的当事人主义诉讼结构、陪审团审判制度和乐观理性主义的证据规则。对抗式诉讼中的一些特征导致其被人为地披上"司法竞技主义"的外衣,然而这件外衣并不能代表对抗制的真谛。我国刑事诉讼在移植对抗制的外衣方面已经小有所成,但是仍缺乏对抗制所需要的精神和骨架。继续移植对抗制的要点就在于形神兼具,而不是买椟还珠。

    2010年02期 v.4;No.18 5-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 425K]

  • 出于营救目的的酷刑与正当防卫——战后德国最具争议之刑法问题评析

    王钢;

    出于营救目的的酷刑是否应当被合法化,是近年来德国刑法和宪法学界最大的热点问题之一。本文以正当防卫为切入点,对德国学界就该问题的讨论进行了系统的梳理和分析。文章认为,正当防卫应当受到宪法规范,尤其是宪法中最基本的价值决定的限制。由于不论是出于对被害人的生命权还是对其人性尊严的保护,都不能使得营救酷刑对行为人人性尊严的损害在宪法上合法化。因此,营救酷刑也不能被认定为正当防卫而构成刑法中的违法阻却事由。这一结论也是综合考虑国际公约相关规定和民主法治国基本特性的必然结果。

    2010年02期 v.4;No.18 26-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 393K]

论文

  • 论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义

    程啸;

    《侵权责任法》第8条对共同加害行为做出了新的规定。笔者认为,该条中"共同实施"应理解为"共同故意",即数个加害人仅在具有意思联络而实施侵权行为时方构成共同加害行为。以意思联络作为共同加害行为之构成要件,不仅能充分实现共同加害行为之规范目的,还可以有效区分共同加害行为与共同危险行为,并厘清二者之适用关系。同时,意思联络还能够将多数人侵权责任区分为共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。《侵权责任法》第11条与第12条对无意思联络数人侵权的规定恰恰表明了第8条中之"共同实施"是指加害人之间的意思联络。

    2010年02期 v.4;No.18 45-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 218K]

  • 论受害人有过错的数人侵权责任分担

    王竹;

    受害人过错参与数人侵权责任分担的伦理基础是分配正义而不是公平。比较法上有"整理衡量说"、"整体衡量与单独衡量相结合说"、"连带责任再分配说"和"按份责任再分配说"四种不同的处理方案。我国侵权法上的受害人有过错的数人侵权责任分担应该按照数人侵权责任分担形态进行类型化。受害人过错不影响因主观关联共同侵权行为承担连带责任,但影响客观关联共同侵权行为和共同危险行为的连带责任适用。受害人过错不影响不真正连带责任形态的适用,但对补充责任形态中补充责任的成立和范围有一定的影响。

    2010年02期 v.4;No.18 56-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]

  • 论租赁权的对抗效力——兼论《合同法》第229条的缺陷与修改

    黄文煌;

    现代民法规定的租赁权的对抗效力也被称为"买卖不破租赁",是一项存在于德国的传统制度,它超越了罗马法的规则,使租赁权基于承租人对租赁物的占有产生对抗受让人的效力。虽然在现代多元的租赁关系中,承租人并非都是社会的弱者,但租赁权的对抗效力在保护交易安全和维护社会关系的稳定方面,具有重要的意义。我国《合同法》第229条规定的租赁权的对抗效力在适用范围、适用条件和法律效果等方面存在缺陷,应采纳外国民法典的合理规定,对其进行完善。

    2010年02期 v.4;No.18 65-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 220K]

  • 德国缔约过失责任的成文化

    李昊;

    缔约过失责任在德国法上是一个通过学说和判例逐渐确立和完善起来的制度。自创设以来其在德国民法上的应用范围逐渐扩大。在修正后的德国债法中,缔约过失责任已被明确规定为第311条第2款。不过德国新债法对缔约过失责任的规定只是一种对过去已被接受的判例和通说的总结,并没有根本性的创新。而且德国学者对缔约过失责任是否保护缔约外的第三人存在分歧。与德国新债法的规定相比,我国《合同法》在缔约过失责任类型的设计上更为具体,并且未扩张至第三人,但也需要经由司法和学理解释得到阐明和发展,德国的经验对此提供了一个很好的参照系。

    2010年02期 v.4;No.18 76-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K]

制度与法治

  • 计划生育制度变革与法治化

    湛中乐;苏宇;

    中国计划生育事业已经走过了从纯粹的政策主导到形式法治的历程,而实质法治进程亦已开始。要满足实质法治的要求,就必须改变对"计划"的理解,实现政策工具和法律机制的转变:一方面,计划的属性应由指令性转变为指导性;另一方面,计划的主体应由国家转变为以家庭为主。在这种转变方向上,应进一步从逐步取消硬性规定、取消社会抚养费制度和行政处分机制、重视普惠制社会保障机制、发展特惠性的奖励扶助措施和修改相关宪法、法律条文等几个方面进行努力。

    2010年02期 v.4;No.18 84-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 294K]

司法论评

  • 司法过程的性质

    徐昕;

    司法过程是一种基于经验的判断,是一种利益衡量和自由裁量,在当前中国转型时期体现出协调与变通的特点。司法过程受到各种主客观因素的影响,但促使法官作出公正裁判的关键因素是法官的良知。基于良知的衡平,是司法过程最重要的特征。

    2010年02期 v.4;No.18 99-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 291K]

  • 民事地域管辖与立案审查制度的冲突与协调

    郭翔;

    按照现行法律规定,立案庭在审查案件的地域管辖是否正确时,可能会对案件的实体问题进行审查,因此也就可能导致立案庭所作认定与之后审判庭的实体审理重复甚至矛盾。解决这一问题的基本思路是降低管辖权成立的证明标准,使立案庭的审查行为产生类似于管辖权恒定的效力。但从理论合理性上考虑,根本解决这一困境的方式还是需要改革我国的立案审查制度。

    2010年02期 v.4;No.18 114-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K]

论坛

  • 论公司社会责任的内涵界定与实现机制建构——以董事的信义义务为视角

    李建伟;

    公司利益区别于股东利益和公共利益,与前者的区别构成公司承担社会责任的基础,与后者的区别则说明公司承担社会责任是有边界的。公司社会责任经董事的商业决策而获得实现,董事对公司的信义义务蕴含着股东和利益相关者的冲突和协调,董事在商业决策中实现股东利益的同时也应当考虑利益相关者的利益,以实现公司利益最佳化。为促进公司社会责任的实现,立法、司法应建立起对董事践行社会责任的激励机制,同时,外部市场的约束机制也不可或缺。

    2010年02期 v.4;No.18 120-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]

评析

  • 《中日联合声明》“放弃战争赔偿要求”放弃了什么?——基于条约解释理论的批判再考

    张新军;

    从国际法的解释理论上看,单方解释本身并不被国际法所禁止。这样的解释虽不对中方构成约束但也不会必然导致非法无效的后果。不仅如此,基于《条约法公约》解释规则的批判也是无力的,究其原因并不在于解释规则不具有义务性和约束力,而在于解释过程的复杂性和灵活性。解释过程的复杂性允许解释规则运用的灵活甚至赋予解释上一定的裁量,但绝不意味着可以背书肆意的解释。逻辑上自相矛盾的解释,在包括国际法在内的任何一个法律体系中对判决都是致命的。日本最高法院"4.27判决"对中国单方放弃战争赔偿要求这一条款,扩张解释到放弃对象包括日本在交战过程中强奸妇女、虐待奴役俘虏等违反武装冲突法的责任相关的请求权,难以说明为什么战胜国的我国要单方面做出这样的放弃,而在理论上战败国日本也有可能拥有的由中国违反武装冲突法而发生的请求权,日本却不需要放弃。这样的解释违背了条约解释中诚实、善意解释的一般原则,导致了一个荒谬的结果,是不能成立的。不仅如此,"4.27判决"在其国内法上进一步将其归结为所谓诉讼上的权能,也和其国内判例所确立的相关解释自相矛盾。

    2010年02期 v.4;No.18 130-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 312K]

学术与读书

  • 规制国家的法理学构建——评桑斯坦的《权利革命之后:重塑规制国》

    程岩;

    桑斯坦的《权利革命之后》一书对现代规制国家进行了全方位的辩护,并从宪法建构的角度提出了规制之于普通法传统中的自治和福利原则在现代经济和社会生活中的优越之处。植根于美国宪政传统,桑斯坦建议从权力机构的设计和规制的实体目标这两个层面对规制国家进行宪政重构,他强调一套行之有效的知识在其间的重要性。不仅如此,鉴于美国独具一格的政治传统,他从司法适用的层面提出了一套解释原则,试图借助该解释原则,将规制国家的制度逻辑和基本理念贯穿到具体的司法适用过程,从而一方面保证规制国家的规制策略及其权力安排接续宪政民主的基本精神,另一方面保证通过司法适用,规制可以全方位地渗透整个美国的经济和社会生活中,从而实现原初宪法的初始意图。

    2010年02期 v.4;No.18 145-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 285K]