- 徐冬根;
特征性给付方法是在涉外合同当事人未选择合同准据法时,根据合同之债的特征性给付行为的属性确定合同准据法的一种国际私法方法。特征性给付方法首先表现为确定涉外民商事法律关系准据法的法律适用规则,其次表现为确定涉外民商事法律关系准据法的例外原则,是法律适用规则与原则的统一。特征性给付规则与原则在国际私法立法上的结合,体现了两大法系严格规则主义和自由裁量主义价值观的逐步融合。未来的《中华人民共和国涉外民事法律适用法》应以特征性给付规则的方式就各类合同准据法的确定做出具体的规定,同时吸纳特征性给付例外原则,以体现法律确定性与灵活性的协调,法律适用规则与原则的统一。
2010年03期 v.4;No.19 84-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K] - 杜涛;
在《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的制定过程中,如何界定法律适用规则的效力是一个有争议的问题。大陆法国家的一些学者受到英美法系诉讼制度的影响,主张法律适用规则是选择性适用规范,除当事人主动要求适用外,不得由法官依职权主动予以适用。我国现行法律和司法解释要求法官必须依照中国法律适用规则的指定确定涉外民事法律关系的准据法。但在晚近的实践中,我国法官经常采用类似于选择性冲突法理论的做法。近年来的民事司法审判制度改革借鉴了西方国家的当事人主义诉讼模式,适当减少法官对审判程序的干预,扩大当事人对案件的自主权。本文认为,应构建一种当事人主义和法官释明义务相结合的法律适用规则的适用模式,以完善我国的涉外民事审判制度。
2010年03期 v.4;No.19 94-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 315K] - 陈卫佐;
《侵权责任法》通过后,立法重点已转移到《涉外民事法律适用法》的制定上来。本文阐述了改革现有冲突规则的必要性,并对涉外民事法律适用法的立法目标、指导原则与思想、立法内容、立法技术和方法进行了前瞻性的探讨。本文认为涉外民事法律适用法的制定应以系统化、现代化、科学性和必要的开放性为目标,应以最密切联系原则、当事人意思自治原则、当事人之间公平的实现与利益的兼顾、国内外法律体系的平等对待以及较弱方当事人的保护为指导原则与思想,同时,应恰当地运用比较法方法和立法技术。
2010年03期 v.4;No.19 110-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 326K]
- 张斌;
英美刑事证明标准最终以"排除合理怀疑"证据规则面目出现,它的思想源于在15至16世纪自然科学取得巨大成就的情况下,人类在面对"上帝"是否存在或者面对"未知"事实的理性探知过程中,所保持的巨大理论热情和对于种种"盖然性"问题的不懈思考。这其中,从17世纪末到18世纪中期,英国的神学、经验哲学和法学思想的交织,对于英国刑事审判15世纪中期出现的法律"盖然性"问题的解答,具有决定性影响。经验哲学家洛克对于刑事证明标准的盖然性分级思想是其中的佼佼者。"排除合理怀疑"对案件事实认定有正面意义,它的实质内容应当以法治信仰作为中心词,它的作用条件需要制度来保证,它的具体操作需要参照对案件调查结果的"心理描述"状态谱系,它的功能发挥需要经验理性方法,它的思想值得我国借鉴。
2010年03期 v.4;No.19 126-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 311K] - 百晓锋;
《民事诉讼法》第204条和司法解释虽然对案外人异议之诉制度进行了规定,但这些规定过于简单,并没有完全解决实务中所遇到的问题。本文主要从案外人异议之诉的原告、诉讼要件、诉讼请求和判决主文的塑造方面,对案外人异议之诉的构造进行讨论,提出不宜将担保物权人和承租人等对执行标的享有实益的债权人排斥在案外人异议和案外人异议之诉之外、现行立法将案外人异议前置并非完全没有意义、案外人异议之诉属于诉讼法上的形成之诉,其诉讼请求和判决主文应围绕强制执行合法性展开等观点。
2010年03期 v.4;No.19 141-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K] - 郭松;
自1991年起,人民调解的解纷数量逐年下降。对此现象,学界的解释几乎都集中于其他解纷机制的分流。定量分析表明,民事诉讼在1997年以前分流了人民调解的部分纠纷,但此后这种分流日趋减弱,基层法律服务所没有起到分流作用,公安机关分流了部分特定纠纷,但没有实质性地影响人民调解。人民调解解纷数量下降的原因可能要从纠纷形态变化的角度解释,即纠纷形态本身随着社会的转型而发生了变化,适合人民调解解决的纠纷减少。这种新的解释能够得到现有资料的印证,也能让我们重新认识"人民调解解纷功能弱化"的已有判断,还能启发我们思考国家纠纷解决机制供给的宏观战略。
2010年03期 v.4;No.19 154-163页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]