- 尹田;
基于意思自治原则,大陆法系传统代理制度奉行显名主义,故代理仅指直接代理,间接代理被称为"行纪"。我国《合同法>第402条的规定系对"以被代理人名义"的扩张解释运用之结果,但其第403条则借鉴英美法中的代理规则,承认间接代理在一定条件下得发生本人与第三人之间相互的违约责任请求权。这一做法,并非承认问接代理在任何情况下均得在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系,故其并非对显名主义的否定,且对既有代理制度具有补充和完善之功效。我国《合同法》所规定的"行纪"应解释为行纪经营者所从事的商业活动,故该法第402条对之不得适用,而该法第403条则仅适用于非行纪的间接代理而不适用于行纪。
2010年04期 v.4;No.20 18-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 454K] - 温世扬;武亦文;
保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险法应采法定债权移转理论,而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定,《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴,但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。
2010年04期 v.4;No.20 25-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 1067K] - 王东光;
隐性现物出资将现物出资分解成现金出资与财产交易两个过程,在财产交易中,公司因自利性欠缺而无法作为"理性经济人"尽享契约自由,为保证资本充实和维护债权人利益,其与股东的交易必须公开并接受检验。隐性现物出资乃规避现物出资规则之行为,从逻辑解释和法律体系的角度分析,该行为亦应受到法律规制。
2010年04期 v.4;No.20 40-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 863K] - 齐云;
不可分之债在优士丁尼法中略现雏形,但相对零碎和粗糙;杜摩林提出不可分的两种分类法使问题更加复杂化和混乱化;波蒂埃继承修正了杜摩林的一种分类法,并提出了"债的标的为物和行为"以及"物理分割和观念分割"的理论;而萨维尼却提出"债的标的为给付"的观点,并为温德沙伊德采纳;弗雷塔斯接受了萨维尼的观点,以债的标的(给付)是否可分作为债之可分与否的唯一标准,并抛弃了"观念分割"的方式;萨尔斯菲尔德完全接受弗雷塔斯的设计并完善之,最终设计出体系上和内容上都相对完善的不可分之债制度;我国未来民法典在不可分之偾的设计上应采《阿根廷民法典》的模式,即应以"债的标的"为标准将债分为可分之债和不可分之债,以"债的主体"为标准将债分为按份之债和连带之债。
2010年04期 v.4;No.20 52-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 792K]
- 杨明;张巍;
自我国2001年修订《商标法》接受了"第二含义理论"——即承认"共用名称"通过使用可以产生显著性,从而得以注册为商标(第11条第2款)——以来,相关司法实践中的争议一直不断,尤其是引起广泛争议的"小肥羊"商标案的发生,使得人们开始担忧,允许"共用名称"注册为商标而给经营者带来的激励,不免引发过度投资,从而导致无效率的竞争和不公平的结果。但是,从"共用名称"之本质的经济分析出发,我们可以发现,允许该标识注册为商标实际上是避免出现"公地灾难"的有效率的做法。另外,商标法上相关制度的设置,也不会产生学者们所担心的不公平的结果。
2010年04期 v.4;No.20 65-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 1158K] - 胡学军;
我国司法实务及理论界多数学者普遍认为法官分配证明责任是对法定证明责任分配规则的补充,是事实认定陷入困境的疑难案件的证明责任分配规则。本文试图剖析这一误解的形成原因,并指出法官裁量分配证明责任在大陆法系证明责任一般分配理论中是没有存在地位的,我国民事证明责任分配应采取并实际上是采取了规范说,因此不宜赋予法官实质上分配证明责任的权力。实践中所谓法官分配证明责任的做法都是对这一概念的误用并可造成滥用自由裁量权的后果。应继续明确证明责任分配的法定规则,并通过强化当事人的证明权及在司法实践中逐渐形成与积累诉讼证明与事实认定的具体规则解决事实疑难案件的证明难题。
2010年04期 v.4;No.20 82-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 1659K] - 王文军;
关于提单物权效力的法律构成,理论上存在代表说与绝对说的论争。代表说以民法的占有为前提,认为提单所代表的对货物的占有与直接占有具有相同效力;绝对说则认为提单的交付是由独立的证券交付本身而产生的占有移转。二者在实效上产生差异。根据绝对说,不论承运人是否占有货物,交付提单就可以移转对货物的占有。绝对说因更能维护提单的流通性而值得提倡。经逐一分析,代表说对绝对说的批评均不能成立。绝对说似与动产物权变动伴以占有移转的原则不合,但考虑到商法的私法开拓者身份,应接受这一突破并将之作为民法的一项课题加以研究。
2010年04期 v.4;No.20 104-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 555K]
- 劳东燕;
在美国法中,合理联系标准是判断刑事推定在宪法上是否有效的重要标准。它由联邦最高法院在1910年的Turnipseed案中确立。经过短暂的偏离,合理联系标准在20世纪40年代被确认为审查制定法推定有效性的首要标准。1979年的Allen案对合理联系标准的适用范围做出重大的限制,降低了该标准之于刑事推定的重要性。合理联系标准的兴起与衰落,折射的是正当程序在20世纪的美国所经历的意义流变。有必要正视合理联系标准与刑事诉讼对控方的证明要求之间是否协调的问题。
2010年04期 v.4;No.20 112-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 1352K] - 吴泽勇;
作为德国反不正当竞争和消费者保护领域的一项重要制度,团体诉讼在理论上并不完全自洽,在实践中也存在难以克服的问题。这些问题表面上体现为消费者团体因经费不足而无法充分行使其诉讼权利,根源则在于消费者作为一个"群体"的先天性缺陷。在德国,消费者团体一方面要与行政机关执法划清界限,另一方面却又不得不从后者获得资金支持以完成使命。处在行政机关执法与个人诉讼集合的夹缝中,德国团体诉讼的发展左右为难。
2010年04期 v.4;No.20 131-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 1440K] - 李强;
日本的判例和学说区分不同情形讨论了存款占有问题。在原金钱所有人与行为人之间存在委托信任关系的场合,肯定说是主流。即,认可基于存款对金钱的占有,从而认定行为人构成委托物侵占罪。在原金钱所有人与行为人之间不存在委托信任关系的场合,主要是指错误汇款,否定说是主流。即。不承认基于存款的占有,从而认定行为人构成诈骗罪、盗窃罪,但主张成立脱离占有物侵占罪的肯定说也相当有力。双方的争论反映了日本刑法理论关于占有概念的基本认识、日本刑法的特殊立法例以及刑法与民法理论之间的复杂关系。由于我国刑法规定的特殊性,我们在借鉴日本相关理论处理存款占有问题时,可以采取不同的路径。
2010年04期 v.4;No.20 154-165页 [查看摘要][在线阅读][下载 779K] - 陈帮锋;
在优士丁尼罗马法中,意外事故的着眼点是不可预见,而不可抗力是不可抗拒;前者是过错的对反概念,于公法与私法都有适用之余地,而不可抗力也是过错的对反概念,但只适用于契约法。正因为两者都是过错的对反概念,而私犯以过错为基础,所以两者的存在便是私犯的缺失。不可预见性与不可抗拒性具有内在联系,不可预见必然引起不可抗拒,从而为后世民法留下统合意外事故与不可抗力的因子。在现代民法中,两者的区分只有术语上的意义,即立法上无作区分。我国通说对两者于立法上作严格区分,引起了不少混乱。
2010年04期 v.4;No.20 166-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 700K] 下载本期数据