- 程汉大;
司法克制主义与司法能动主义相互交织在一起,贯穿美国司法审查制度史的始终,它们分别代表了司法的本分与本能。但就总体趋势而言,从克制为主到能动为主,从二者的互斥式对抗到互补式协奏,是美国司法审查制度发展演变的显著特点。在此过程中,一直伴随着司法审查与民主是相互冲突抑或彼此相容的理论纷争。理论上的争议反映和证明了司法审查制度是一个矛盾平衡体,这是由"民主法治价值均等"原则下的美国"双主权"宪政结构所决定的。因此,在20世纪中叶以后司法能动看似占据了主流地位,实际上是自觉克制下的有限能动,亦即能动与克制的互动平衡、民主与法治的协调统一。这既是美国司法审查制度臻于成熟的标志,也是美式"双主权"宪政体制日趋完善的体现与保障。
2010年06期 v.4;No.22 7-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 246K] - 李红海;
本文集中探讨了英国普通法和衡平法的关系问题。文章首先对普通法和衡平法的基本情况作了介绍,然后从布莱克斯通和梅特兰关于此二者关系的论述出发,提出从作为规则体系和司法方式两方面分别探讨这种关系的思路。这实际上是对布氏和梅氏观点进行综合后的产物。就作为规则体系而言,文章依然依循了梅特兰的观点;而就作为司法方式而言,文章则提出了自己的看法,即普通法和衡平法并非截然对立,而一直是相互辅助的关系;其差别主要集中在程序、救济和对事实的揭示等方面。
2010年06期 v.4;No.22 20-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] - 李栋;
英国宪政作为近代宪政制度的开路先锋,在没有现成理论的指导下,其内在制度设计看似不合理,却在实践中运行顺畅,效果良好,并在总体上表现出平稳性和实用性的特征。相反,在欧陆建构理性主义指导下,法国、德国的宪政制度几经动荡和破坏。之所以产生如此不同,是因为英国宪政不仅在实践经验指导下自发生成了具有私法意义的正当行为规则,而且英国宪政能够在理性思考下适时地升华出具有公法意义的组织规则,从而实现经验与理性的完美结合。因而,经验理性是英国宪政的立身之本和发展之源。
2010年06期 v.4;No.22 30-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 260K] - 赵晓力;
本文根据《联邦论》,解读美国宪法中代议制、联邦制、权利分立、司法审查、权利法案等制度的设计思想,指出这些制度都旨在以精巧的设计防范代议制蜕变为直接民主制,进而导致无政府状态和随之而来的暴政。
2010年06期 v.4;No.22 44-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] - 宋华琳;
作为美国"独到的创设",规制机构在美国行政法和政府规制实践中,有着独特的法律和政治地位。本文讨论了美国独立规制机构的历史演进,论述了独立规制机构成员的任免程序、机构法定职能、组织架构、内部运作程序、监督控制机制,对美国独立规制机构独立性进行了讨论,并探讨了对中国政府规制实践的借鉴意义。
2010年06期 v.4;No.22 53-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 329K] - 泮伟江;
当代中国法学研究者对英美法实证主义传统研究成效斐然,却面临实质障碍,难以有效参与中国问题的研究。究其根本,实于英美法实证主义传统在当下所面临的重大危机有关。恢复早期法律实证主义的问题视野,对于克服当下危机具有重要启发意义。从霍布斯开始,中经休谟和边沁,直到奥斯汀,早期法律实证主义通过将是与应当的区分,并且否认纯粹的应当,建立了一种以功用论(Utilitarianism)为基础的法律实证主义传统。由于康德哲学重新恢复了纯粹应当的存在,使得新康德主义者凯尔森进一步将规范性因素当作核心要素重新引入法律中,成功地抛弃了早期法律实证主义的法律功用论命题,建立了法实证主义的新范式。建立在纯粹规范性基础上的新范式却无法有效地坚持法实证主义的根本立场,即道德规范与法律规范的区分,因此陷入困境。哈特及其弟子试图通过引入现代语言哲学克服困境,却并不成功。只有在坚持法律规范性的前提下,在新的语境下重新引入英美早期法律实证主义者的功用论视角,通过考察法律规范之于现代社会建构中所起的不同于道德规范的独特功用,才能既坚持法律实证主义传统的根本立场,同时有效地回应现代社会对法律所发出的一系列挑战。
2010年06期 v.4;No.22 72-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K] - 陆宇峰;
20世纪二三十年代的美国法律现实主义运动,缘起19世纪中叶以后愈演愈烈的"普通法危机",在继承进步主义法律批判,吸收"第一次世界大战"后社会科学新成果的基础上,开辟了一条更为美国化的法律思想路径。法律现实主义主张"反概念主义"的思维模式、"事实中心主义"的研究方法、"情境主义"的立法/司法技术和"渐进改良主义"的法律发展道路,是罗斯福"新政"时期的"官方法学"。随着"第二次世界大战"后社会情势和文化氛围的转变,这场运动走向了衰落,但现实主义思维已经深入美国的法律实践和法学教育,并在法律思想领域继续产生深远的影响。
2010年06期 v.4;No.22 85-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 248K]
- 彭诚信;单平基;
水资源所有权是水资源分配及利用的基础。当今绝大多数立法例都将水资源归国家、州、全民所有,而非私人所有。水资源全民所有并非民法上的共有及合有,而是类似于总有。作为非法权概念的水资源全民所有需要过渡到宪法上国家所有权以获得法律保护,宪法上国家所有权则需要进一步转化为民法上国家所有权才能使水资源作为民法上所有权的客体。伴随着主权国家向国家法人的主体转化,水资源国家所有权的性质亦实现了转变。这为在其上设置用益物权性质的水权提供了可能,从而保障了水资源效用的最大发挥。
2010年06期 v.4;No.22 98-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 325K] - 戴孟勇;
狩猎权产生于土地/水资源所有权和野生动物资源所有权,其客体是特定的狩猎场所和生活于其中的可猎捕野生动物,其内容由狩猎场所的使用权、实施狩猎行为的权利和取得猎获物所有权的权利共同构成。我国物权立法虽然回避了狩猎权的定性问题,但从狩猎权的性质及其与捕捞权的关系来看,仍应将其作为准物权处理。在法律效力上,狩猎权不具有排他效力,在优先效力、追及效力和物上请求权方面,则表现出特殊性。不同类型的狩猎权,在取得条件、取得程序以及可否处分等方面,应当有所不同。狩猎权的权利变动,具有一定的特殊性。
2010年06期 v.4;No.22 116-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 519K] - 吴小兵;
赔礼道歉作为一种民事责任方式,其心理基础是良心或自向性的负罪感和他向性的悔恨情感。法院判决赔礼道歉并强制执行,有可能和公民的宪法权利(如表达自由)发生冲突,并且违反了文明法律保护人格尊严之一般价值追求,不符合比例原则,更非寻求两全其美手段之正确途径。司法实践中,对赔礼道歉的适用范围,法院存在着认识上的差异,有限制模式和扩张模式之区分。基于赔礼道歉之道德基础与内在属性,当明确其不可替代行为之性质。虽然侵权责任法仍沿袭这一民事责任承担方式,亦应作限制处理,以减少其副作用。
2010年06期 v.4;No.22 144-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 212K] - 汤文平;
德国法上的批准生效合同制度借助立法、判例及学说,从适用情形、批准行为的定位和批准前合同的效力等三个方面展开。在适用情形方面,首先区分为基础行为或履行行为须批准者,然后再就前者区分为行为自身或"前置行为"须批准者,而与违反强制性规定制度相沟通。在批准行为的定位方面,目前的趋向是"排他地"适用公法,私法规范一般不再准用,但也不得不作为评价的因素被征引。在批准前合同的效力方面,坚持认其为效力未定状态,强调与条件制度下"未定状态"的分别,并在当事人之间确立了层次复杂角度多样的义务关系。
2010年06期 v.4;No.22 156-165页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K]