专题_编者絮语

• 不能犯理论的最前线编者絮语

  周光权;

  <正> 对于不能犯,因其客观上不可能产生任何刑法意义上的侵害法益的紧迫性、危险性,而不应当处罚。不能犯与未遂犯的区别在于,前者无实现犯罪的可能性而后者有这种可能性。因此,对于未遂犯,应当作为犯罪处理,只是在量刑时与既遂犯有所区别。由此看来,不能犯和未遂犯之间具有本质差别,理应加以区分。正因为不能犯不是未遂犯,所以,如何区分不能犯和未遂犯就是一个

  2011年04期 v.5;No.26 5-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K]
  

专题_不能犯理论的最前线

• 不能犯与未遂犯——一个比较法的分析

  陈兴良;

  在德国,不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程;在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说,理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区"修法"之前,对不能犯的处罚,在立法规定上与德国较为接近。但是,在"修法"以后,可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究,可以看出:对不能犯的研究,不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定,塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区"刑法"对不能犯从罚到不罚的改动,表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下,不能犯的理论也应作出适度调整,从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致。

  2011年04期 v.5;No.26 8-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 999K]
  

• 论不能未遂——旧客观说的古酒新酿

  许恒达;

  确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了,但从理论基础上看存在先天不足;具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性,虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论,但其所认定的法益危险,其实来自一般人的共通意识,如果这个共通意识与现实客观情况不同,就会发生明明不可能损害法益,但具体危险说认定有危险的结论。为此,有必要坚持彻底的客观危险说立场,即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察,如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂,否则是不能犯。从事后观点判断有无危险的具体操作方式是:首先,从所有已知的事实中,找出无法满足既遂构成要件的关键因素。其次,视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是,则关键因素属于防止结果发生的变项,这时必须再决定,该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现,从而损害法益。最后,审视"致果变项"作用的时、空关系,该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前,也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系,则个案中有事后危险,可判断属于相对不能的障碍未遂。

  2011年04期 v.5;No.26 25-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 1236K]
  

• 区分不能犯和未遂犯的三个维度

  周光权;

  不能犯理论是刑法基本立场的试金石。对于不能犯和未遂犯的区分,目前的争论主要发生在新客观说(具体危险说)和旧客观危险说(纯粹危险说)及其诸种修正理论之间。如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断,并且站在行为无价值的立场,就需要考虑:①从客观的角度,判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险,不是绝对客观的概念,一般人能否感知危险才是问题的关键。②从主观的角度,判断行为人是否在事实认识偏差的同时,因为经验知识上显而易见的无知,才使得既遂结果未发生。③从判断主体的角度,将一般人而非裁判者作为判断主体,考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发,对不能犯和未遂犯进行区分,其基本的取向是具体危险说,其在很大程度上有助于改变中国刑法学通说基于纯粹主观说过于扩大未遂犯范围的现状,也不会导致不能犯的范围像纯粹客观说那样广泛,并且可以避免纯粹客观说在逻辑上和方法论上的不足,因而是合理的理论。对不能犯进行上述研究,可以得出许多重要的结论:在危险判断上,没有绝对的、纯粹的"客观"危险,危险概念中含有主观要素;区分不能犯与未遂犯,是为了提示行为不值一提,而不是为了检验结果发生的概率高低;不能犯的行为人虽同时有事实认识偏差和经验知识上的错误,但其对事实是否有错误,并不是关键,经验知识的欠缺才是重要的。

  2011年04期 v.5;No.26 47-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 929K]
  

• 未遂犯与不能犯之区分

  钱叶六;

  未遂犯中的危险,应是一种"作为结果的危险"。未遂犯与不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险。"危险"有无的判断,应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料,站在行为时的立场,根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准:行为客观上具有发生结果的现实可能性,只是意外地、偶然地导致结果没有发生的,成立未遂犯;反之,行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的,是不能犯。

  2011年04期 v.5;No.26 63-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 989K]
  

论文

• 公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则——以美国联邦宪法第四修正案为中心展开

  易延友;

  非法证据排除规则乃是为保障公民宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置,其理论基础为震慑,其适用范围包括所有的"毒树之果",其适用方式为强制排除,其申请主体为宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的"《两个规定》"中有关非法证据排除规则的规定,对非法搜查与扣押取得的证据采取了裁量排除的立场,加上其中意在保障公民权利的规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合,致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱,从而使其震慑效果大打折扣。因此,应当趁刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则,同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。

  2011年04期 v.5;No.26 80-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 1494K]
  

• 论法律行为补正制度的建构

  鲁春雅;

  法律行为补正制度以法定的形式强制为前提,通过履行行为达到形式的目的,使无效法律行为变得有效。该制度与追认、确认制度存在明显区别。以履行治愈论代替合同补正制度不符合诚实信用原则对形式强制的校正理论和事实合同的理论。法律行为补正制度在我国未来民法典中的构建取决于对形式强制、合同无效的判定标准以及合同成立要件的法政策选择。

  2011年04期 v.5;No.26 106-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 698K]
  

外国法治研究

• 欧洲法院与私法

  于尔根·巴泽多;赵文杰;

  本文探讨的是欧盟私法日益增多背景下欧洲法院在私法领域的重要性。同时,本文试图解释私法先决程序(referral procedure,vorabentscheidungsverfahren)的角色转换和欧盟私法支离破碎的特征。欧盟法分散的特点导致欧洲判例法显得很不确定甚至自相矛盾。本文将用《布鲁塞尔条约》、对消费者合同中不公平条款的司法审查以及非物质损害赔偿中的例子来证明这一点。《欧洲合同法原则》和《共同参考框架》在一定程度上满足了对欧洲私法基本原则的需求。就刚才提到的那些例子而言,这两份文件都提供了原则层面的、值得推荐给欧洲法院参考的解决方案。本文的最后一部分讨论的问题是:欧洲法院以目前的形式能否胜任一个拥有五亿人口的联盟的民事司法工作。由于仍应坚持审判庭的组成人员来自不同国家的状况,因此可以考虑在综合法院(the General Court)——也就是此前的一审法院——的层面实现欧洲法院的去中心化。

  2011年04期 v.5;No.26 119-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 1167K]
  

实证评述

• 信息化与我国司法——基于四川省各级人民法院审判管理创新的解读

  左卫民;

  当下,随着信息化技术的引入,法院积极探索与创新审判管理。本文基于四川省各级人民法院信息化审判管理之实践,探讨信息化对审判管理所带来的深远影响及价值意义,揭示信息化应从审判管理信息化向审判信息化发展变化的逻辑主题,指出我国司法信息化之未来图景,应是审判信息化、多方信息化与面向社会的信息化。当然,由于信息化本身之限度,信息化的审判管理与审判虽有助于但却不能完全达致公正、高效、廉洁等价值目标,还需结合其他机制共同完成。

  2011年04期 v.5;No.26 141-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 1018K]
  

• 美国证券储架注册制度及其对我国证券市场再融资的借鉴

  吴前煜;

  证券发行储架制度涉及问题十分广泛,制度相关的内容涉及适用的市场类型、证券品种和发行人资格,对信息披露的要求,对相关市场参与者的影响及其义务,对证券发行与交易方式的影响等。美国从1983确认储架注册的415规则开始,SEC每一次对制度的修订背后都蕴含着对该制度的运行效果和资本市场对其反应的评判。研究其背后潜藏的市场理论,以及对整个资本市场参与者的影响及其宏观功效,对我国资本市场发展有先导性的价值。本文尝试阐释415规则被法典化之前的部分历史背景和争议,分析与该规则相关的其他规则内含,简单概述制度涉及的实务问题,以期启发我国相关研究,并对我国发行制度改革特别是创业板再融资逐步引入储架发行机制提供一个比较法意义的制度指引。

  2011年04期 v.5;No.26 158-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 893K]
  

• 注释规范

  <正> 一、一般规定1.采用脚注,连续注码。文中及页脚注码符号为阿拉伯数字,加[]括号。引文资料作者为外国人者,其姓名前加六角括号注明国籍。2.原则上,对作者的介绍仅在页下注明单位、职称。不需要注明博士学位、博士生导师头衔以及行政职务。3.一般的感谢语可酌情删去。如系项目成果,可保留项目名称。

  2011年04期 v.5;No.26 174页 [查看摘要][在线阅读][下载 29K]
  

• 《清华法学》约稿启事

  <正> 一、《清华法学》系教育部主管、清华大学主办、清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑的面向海内外法学界的法律类杂志,双月刊,逢单月15日出版。二、秉承清华大学自强不息、厚德载物的校训,《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨,以开放的姿态,恪守学术公正,敬候方家惠赐佳

  2011年04期 v.5;No.26 175页 [查看摘要][在线阅读][下载 31K]
  

• 中国人民大学书报资料中心《复印报刊资料》法学系列刊

  <正> 《复印报刊资料》法学系列刊,包括《法理学、法史学》、《宪法学、行政法学》、《民商法学》、《经济法学、劳动法学》、《刑事法学》、《诉讼法学、司法制度》、《国际法学》七种,全面覆盖法学研究和司法实践的各个领域。以"繁荣学术,服务实践"为宗旨《复印报刊资料》法学系列刊扎根学界和业界,以专家的眼光选文,

  2011年04期 v.5;No.26 176页 [查看摘要][在线阅读][下载 904K]
  
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