- 亓同惠;
"承认"一词首先出现在费希特的《自然法权基础》之中,黑格尔借用了这一概念,并推演出主奴生死斗争意义上的人的自我意识的发展路线,在费希特与黑格尔那里,流变中的法权关成为描述和分析承认的叙事背景。相对于费希特的主体间性的我,以及我是我、我是非我,黑格尔自始就在一个群体化的层面定位自我,即我是我们,我们是我,我是他们,他们是我。承认是费希特法权理论缘起的基石,但这种基础在强制法权阶段戛然而止并导向契约论;对于黑格尔,承认以及获得承认是人的一种欲望,他从伦理性的城邦崩溃到伦理性的国家重建,始终影响着法权建设的走向。费希特与黑格尔的法权均缘起于承认,终结为国家,但其中存在显见的不同。这些不同是两种法权追求的分野,即自由的契约式共和与伦理性的良善生活的分野。
2011年06期 v.5;No.28 5-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 1257K] - 王涛;
洛克的政法思想一直以来存在着两个主要的争议:《政府论(下篇)》在逻辑上的融贯性和洛克的哲学与其政法思想的内在关联。本文试图通过从洛克的自然法学说来阐述洛克《政府论(下篇)》的核心概念"政治社会"来为这两个争议提供一个初步的解答。洛克提出的政治社会概念是为了解决他之前的自然法与社会性理论,因为后者没有解决人的宗派性和政治狂热问题。政治社会概念的哲学基础是洛克的"历史性的自然法学说",它依赖于洛克所构建的观念论哲学体系。这一独特的自然法学说通过财产和自然法的执行权两个学说塑造了一个自然法秩序。政治社会则来自于自然法秩序的契约化,并在此过程中获得了它的特性和内在张力并进一步体现在的宪政框架中。
2011年06期 v.5;No.28 28-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 925K] - 康子兴;
亚当·斯密关于政府原则的论述集中体现在他对"文明社会"之起源的研究中。在这个问题上,斯密拒绝了现代自然法传统中的"社会契约论";他打破了"自然状态—文明社会"的理论框架,并为"文明社会"赋予了一种动态的、历史的理解,使之展现为"四阶段"的历史进程。然而"自然法理学"的启蒙意图又意味着他的政府理论是一种批判的历史叙事,必然将"自然"与"历史"的两套逻辑缠绕在一起。本文试图通过分析斯密的社会理论,从而展现出其自然法理学和道德哲学中"自然"与"历史"两个面相间的关系、社会与文明社会之间的关系。
2011年06期 v.5;No.28 44-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 866K] - 张国旺;
《社会契约论》是卢梭政法思想的核心文本,但其实质涵义却一直晦暗不明。我们要极力避免把它看作卢梭用怨恨之笔写下的"乌托邦"之书,宣称它的理想主义意味着对现实国家与政府的颠覆和革命,或者把它当成一曲浪漫主义式的对城邦政治生活的追慕。尽管这些的确是其中的要素,但只有在关照其整体的问题意识和思想体系时,诸要素的真正涵义才会得到理解。事实上,在将现代自然法与自然权利的传统打断之后,卢梭并没有抛开自然背后睿智而仁慈的上帝;其政府学说对传统政体问题的取代恰恰使得现代人民政治呼之欲出;这些都与他对社会实在与个体自我所做的多重理解紧密相关。
2011年06期 v.5;No.28 59-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 1138K]
- 徐崇利;
在冲突法中,强制性规则适用制度与法律规避制度之间存在的是相配适的关系,而不是一些学者所主张的相互涵盖关系。就此,问题的关键在于,必须区分作为法律规避对象的"国内意义上的强制性规则"与强制性规则适用制度中的"国际意义上的强制性规则"。在厘清法律规避制度与强制性规则适用制度之间关系的基础上,对我国新《涉外民事关系法律适用法》的解释,无需师法有关西方国家,而是应在强制性规则适用制度之外,借助对公共秩序保留条款的解释,涵括法律规避制度,以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度"长城"。
2011年06期 v.5;No.28 122-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 581K] - 陈新宇;
本文通过《资政院会议速记录》、《汪荣宝日记》等史料的互相印证,指出了章宗祥《新刑律颁布之经过》中认为"旧派阻挠大清新刑律议决"这一符合一般想象的叙述,实际上有失史实和公允。事实是在资政院议决中当新派在"无夫奸"问题上投票败北后,故意拖延议决,并通过特殊手腕省略三读通过新刑律的总则。虽然"无夫奸"问题的议决结果是入罪并且写入法典正文,但因为支持新派的军机大臣势大和皇权首肯,钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中,资政院的覆议权被跳过,清季的宪法秩序受到破坏。虽然辛亥革命解决了新刑律在法统延续上的潜在争议,但有悖程序正义的新法存在先天的不足,其"法教"的启蒙效果也不免大打折扣。
2011年06期 v.5;No.28 132-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 434K] - 黄丽娟;
英美与大陆两大法系之下的保险代位权制度都长期秉承不以保险合同当事人的意志为转移的法定性。近年来,中间性保险合同的拓展对保险代位权制度产生了巨大的制度需求,但是,由于此类保险合同具有损失补偿缺乏一致性以及改变被保险人优先受偿模式等特殊性,法定代位权制度无法在这一领域得以有效推行。而约定代位权制度则将其效力建立在保险合同当事人意志的基础之上,从而有助于克服这一制度障碍,并最终从整体制度的层面来缓解法定代位权制度所面临的刚性化困境。
2011年06期 v.5;No.28 140-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 580K] - Ingeborg Puppe;陈毅坚;
犯罪是高度复杂综合的案件事实;应区别犯罪构造与具体案件中犯罪检验的构造;犯罪本身只表明了两个评价阶层,即不法与罪责;客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的,也是行不通的,这反映在过失归责和故意归责中;故意与过失不是排斥关系或规范伦理的层级关系,故意包含了过失的所有概念要素,是过失的特殊情形;逻辑上正确描述犯罪案件及其要素关系的构成要件实现的逻辑构造和借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的犯罪检验在次序和内容上不完全一致。
2011年06期 v.5;No.28 150-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 520K]