- 张卫平;
防御请求权之诉的认识框架和路径基于实体法上存在的防御请求权，其与诉结成特有的关系——“权诉架构”框架。作为诉的基本类型——给付之诉恒定地将相应的请求权作为基础，因此防御请求权之诉必然与其实体上的防御请求权对应。在物权与债权两分的认知框架下，防御请求权基于绝对权请求权。依据“权—诉架构”体制，只要具有绝对权请求权也就当然可以提起防御请求之诉。防御请求之诉又可以分为一般防御请求之诉和特殊防御之诉，后者就包括单纯的不作为请求之诉。基于单纯不作为请求的特殊性，防御请求之诉的程序二元化是有必要的，即一般防御请求之诉适用一般的诉讼程序之外，对于单纯的不作为请求之诉可以建构快捷的不作为请求诉讼程序。
2023年05期 v.17;No.99 5-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1175K] - 王成;
我国民事立法上，侵权替代责任有完全替代模式和有限替代模式两种立法例。法释[2003]20号第9条、第13条采有限替代模式。《民法典》第1191条、第1192条采完全替代模式。《侵权责任编解释(一)征求意见稿》第12条和《公司法修订草案》第191条应采何种模式，进而，第1191条、第1192条的规定，均有进一步讨论反思的空间。替代责任有类型化的必要。在一些场景中，有限替代模式更有助于实现替代模式的立法目的，应当在我国民法上重构有限替代责任。
2023年05期 v.17;No.99 22-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 1180K] - 陈寒非;
目前我国立法实践中存在大量的暂行法,其在施行时间、表现形式、实际效力及转化机制等方面存在难以克服的内在矛盾。如何理解这一广泛存在且内在矛盾的立法现象,并在反思其试验性法治功能的基础上提出可能的解决方案,是当前中国法治建设过程中不得不面对的问题。从立法史来看,暂行法在革命根据地时期就已广泛出现,战争底层逻辑形塑政法体制,中国革命游击战经验对暂行立法体制的形成产生了重要影响。游击战逻辑主要包括非正规逻辑、适应性逻辑、政治性逻辑以及本土性逻辑,暂行立法分别在基本功能、主要任务、立法原则、立法形式和组织基础等方面呈现出游击战逻辑。暂行立法表达了中国国家治理的弹性面向,游击战逻辑形塑出暂行立法的试验性法治功能。在全面推进依法治国进程中应深刻反思暂行立法的游击战逻辑及其法治功能,可分别从短期方案和长期方案予以规范。短期方案可按照授权立法与非授权立法区别处理,授权立法场合应根据《立法法》有关试验性立法之规定,分别从试验期限、范围及转化等方面予以规范;非授权立法场合应对暂行立法予以严格限制。长远方案则应对现行有效的暂行法予以清理,逐渐禁止规范性法律文件标题中出现“暂行”名称,将暂行立法转化为试验性立法。
2023年05期 v.17;No.99 41-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1181K] - 王志远;
我国犯罪附随后果制度先后经历了两个发展阶段，即作为隔离型保安处分措施的有限适用阶段，以及作为独立于刑罚、保安处分之外附加制裁措施的泛化适用阶段。功能异化后的犯罪附随后果在实践中引发了激烈争议。犯罪附随后果作为犯罪控制手段之一，其功能定位应与当代犯罪控制策略转变相适应。以惩罚为核心的传统犯罪控制策略与以矫治为重点的多元应对犯罪控制策略，本质上都是具有规训性质的强制性控制策略。轻罪时代的犯罪控制策略应当是规范性的，采取多元化且合比例的应对措施，以实现合理规范宣吁。犯罪附随后果的存在有客观现实需要，但应进一步将其限定在以特殊社会预防为目的的保安处分功能之下。据此，犯罪附随后果制度的优化，应着力于以法定原则为导向确定合理规范化路径，以社会危险性为核心构建适用标准，以关联性原则为指导构建相应司法裁量适用机制，并科层式地适用前科消灭制度和复权制度以契合比例原则要求。
2023年05期 v.17;No.99 59-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1171K] - 刘赫;
“事实—法律”认识错误的二元区分是对行为人产生的认知偏差进行刑法归责的类型化方案。然而，这种方案在刑法教义学体系和刑法适用的法律后果上都带来不容忽视的问题。在刑法教义学体系的层面，事实错误的内部区分及其与法律错误的外部区分在标准上存在严重的不确定性。在刑法适用法律效果的层面，事实错误与法律错误所引发的不同法律后果，致使二者难以在责任原则下实现刑罚正义。“事实—法律”认识错误不应、也不必在刑法归责中进行类型化区分，二者都是基于行为人设想与现实之间的不一致而产生的，事实认识错误可以被纳入法律认识错误的结构之中，并运用规范理论下可避免性的标准进行妥当处理。
2023年05期 v.17;No.99 77-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 1174K] - 付荣;
“名实不符”合同中，当事人仅签订了一份合同，此点使其区别于阴阳合同。在认定“名实不符”合同的性质时，虚伪表示的识别与隐藏行为的认定是事实认定问题，无真实合意、无现实履行的虚构交易属虚伪表示。对于当事人采取的非典型交易结构，只要通过合同拘束力与现实履行予以实现，其真实性与法律形式即应得到承认。至于非典型交易结构是否存在法律规避，则要根据对应强制性规则的规范目的与解释，妥适区分直接适用、类推适用以及法律行为一般效力规则。合同解释与定性均以意思表示亦即合同内容本身为基准，而非合同之外宽泛的经济目的。法律行为并非类型强制，以合同定性处理法律规避，不仅突破了法律行为内容与解释的一般规则，也模糊了规范适用与裁判论证的逻辑。
2023年05期 v.17;No.99 94-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 1152K] - 吴英姿;
司法确认被引入生态环境损害赔偿制度中，旨在借助司法审查保证磋商协议合法性并赋予其强制执行力，形成行政管控与司法审查合力的生态环境公私法合作治理结构。生态环境损害赔偿磋商协议是一种兼具公法与私法双重法律属性的民事和解协议。司法确认程序是略式诉讼程序，法院无需对生态环境损害赔偿争议进行实质审理，主要审查申请材料即快速作出裁判。如何避免为虚假磋商、强制磋商背书，成为司法实践难题。法院运用司法确认程序对磋商协议进行司法审查，应当遵循实质尊重和公共利益最大化原则，审查的重点放在磋商程序及协议内容两个方面的合法性，旨在增强磋商机制正当法律程序特质，提高磋商协议的公共理性与可接受性。磋商协议司法确认程序适用范围和运行要求超出了现行《民事诉讼法》的规定，应当为之设置特别程序规则。
2023年05期 v.17;No.99 111-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 1160K] - 张双根;
公司章程“对外效力”问题，可拆解为四个小问题，即“章程”二字指什么、针对哪些“外部人”、其效力内容是什么、又是通过什么样的机制来实现其效力。唯有如此拆析，方可厘清一些似是而非的表述或论断。质言之，公司章程中仅限于那些对公司外部交易行为有影响的条款，才有可能对交易相对人产生对抗效力；在法教义学上构造章程事项之对抗效力时，须贯彻法定原则，即立法者依其立法衡量，决定赋予哪些章程事项以及何种效力样态的对抗效力。如何解决现行法上相关规定所存在的不足，在很大程度上有赖于公司章程公示制度的完善建构。
2023年05期 v.17;No.99 128-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 1178K] - 李传轩;
作为生态环境问题的主要和直接制造者，公司尤其是上市公司并未形成绿色发展的内在驱动力，更多是消极应对环保监管要求等外部压力，“浅绿化”甚至“洗绿”问题普遍存在。要真正解决这一问题，必须从单纯对公司行为的环境法规制，转向对更为根本的公司绿色治理的重点规范。即从公司治理这一根本层面入手，深刻改变公司价值目标和发展理念，实行绿色治理。通过对基本理念和主要制度的反思，可以发现我国上市公司绿色治理存在诸多缺失。需要从公司法和环境法两个维度，对相关立法进行修改以及制定全新的《上市公司绿色治理指引》,在相关规范和章程中有效生成绿色治理理念，对股东大会、董事会、监事会和经理层等治理机构进行绿色化改造与设计，创新构建公司决策、信息披露和激励约束等方面的绿色治理机制，以有力推进我国上市公司绿色治理的实践发展。
2023年05期 v.17;No.99 146-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 1168K] - 余俊;
纵观世界各地商标观念的形成，大抵遵循物本和人本两条进路。物本商标观发祥于中世纪的欧洲，它以交换物的自身优良品质为商标观念的基础。作为商标前身的工业标记原本是手工业行会监管产品质量的一种手段。在长期的商品交换中，此类标记逐渐孕育出商业功能并被视为一类新型财产，最终完成了从工业标记向商业标记的革命性转化。相对地，人本商标观最早可追溯至周代中国，它以字号等人格符号的品德寓意作为商标观念的基础。在数千年的商业实践中，人们对字号等符号所蕴藏的人格内涵进行商业化利用，使之与商铺或其产品建立起指代关系，最终实现了从人格符号向商业符号的革命性蜕变。物本商标观和人本商标观是东西方两大文明独特经济社会条件的产物。尽管在起源时间、演化路径、内在驱力、呈现样态和历史命运等方面存在着较大差异，但二者在各自的文明体系中都对商业文明的创新性发展作出了开拓性贡献，也都是人类商标理念与实践探索的标志性成果。推动中国式商标法治现代化，规制商标恶意注册等长期性难题，需要在借鉴物本商标观的同时，更加注重建立与人本商标观的紧密连接。
2023年05期 v.17;No.99 162-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 1172K] - 陈晓航;
晚近20多年，西方国际法学界出现了一场“历史转向”的学术思潮。国际法学的“历史转向”既是一场在问题意识和方法论上的学术自我批判，也是一项实践指向性的政治行动。国际法学是一门社会科学。即便在方法、对象、范围和主题上与相邻学科的国际法史研究存在竞合，国际法学也仅仅是在自身的问题意识和学科规范基础上部分借鉴了历史学方法。历史学方法无法容纳和吸附“历史转向”的所有理论和实践关切。“历史转向”是国际法学从结构到历史的自我批判的范式转化，不应不加区分地将相邻学科的国际法史学术产出一概纳入“历史转向”的视野。国际法学的“历史转向”有自身独特的诞生谱系和演变经纬，若要理解它为何兼具变革性和保守性的双重特征，就必须回到国际法学本身。辨析“历史转向”在研究范式层面和秩序变革层面的特征和启示，对开展中国自主知识体系下的国际法史研究有借鉴意义。
2023年05期 v.17;No.99 179-191页 [查看摘要][在线阅读][下载 1135K] - 孙万怀;张雯;
接受伦理规范与价值指引是案例制度的应有之义，在刑事案例中更是体现出一定的独特性，这是法律工作者对建构在本土基础上的案例制度应有的清醒认识。刑事案例指导制度对先例的参照鲜明地展示了尊重司法规律、重视案例作用以及司法实践的中国立场。刑事案例指导制度展现的是司法权威对法官解释规范时选取价值与伦理规范的确认，而不是为统一裁判规则而展示抽象条文具体化的技巧。指导性功能的发挥要求裁判规范的归纳应在法规范形式有效性的前提下充分挖掘文本的实质有效性。伦理规范从实质有效角度出发对裁判规范提出可接受性要求。伦理规范对判例的拘束力有着现实影响。裁判规范证成揉杂了法官对规范伦理的理解与价值衡量。裁判结论的正当性离不开论证导向的正确性。实践理性为法规范的适用提供了价值标准，亦是裁判规范合理性的来源。判决说理的全面性要求裁判结论同时具有规范性与可接受性。指导性案例对刑法规范文本内在有效性的挖掘使其拥有了启发刑法学知识更新的现实功能。
2023年05期 v.17;No.99 192-208页 [查看摘要][在线阅读][下载 1158K] 下载本期数据