特稿

• 商业机会受贿的刑法教义学分析

  陈兴良;

  商业机会受贿是一种新型受贿，是指利用职务上的便利获取能够实现财产价值的商业机会。国家工作人员在商业机会受贿案中，利用职务上的便利获取的商业利益是一种预期利益，它只有在转化为一定的财产价值以后才能为定罪量刑提供数额标准。商业机会受贿可以分为两种情形：第一种是交易型商业机会受贿，第二种是经营型商业机会受贿。在交易型商业机会受贿中，国家工作人员通过交易活动获得商业机会的财产价值。在经营型商业机会受贿中，国家工作人员通过经营活动获得商业机会的财产价值。因此，在商业机会受贿中存在获取商业机会和实现商业机会两个行为，刑法在受贿罪中评价的是前一行为，只有利用职务上的便利获取交易型或者经营型商业机会才是受贿罪的构成要件行为，后一行为只不过是获取商业机会以后通过交易或者经营活动将之转化为具有可量化的财产价值的行为。

  2025年02期 v.19;No.108 5-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 1313K]
  

• 同案同判抑或依法裁判——基于法律体制差异的思考

  张卫平;

  在我国的司法实践中，同案同判或类案同判常常被作为一项司法原则和要求。在司法政策和制度建构方面，相关决策部门和制度构建者也在试图落实这一原则和要求。但实际上，同案同判或类案同判与我国的成文法体制是不相容的。在成文法体制下，其司法原则和要求应当是依法裁判，而非同案同判或类案类判。同案同判是判例法体制的基本要求和必然结果，在判例法体制下，具有相应的正当性基础。但在成文法体制下，不具有其存在的体制基础。在成文法体制下，司法公正实现的路径和方法只能是依法裁判，法律适用统一的要求也是在依法裁判之下才能够存在的命题。将同案同判或类案同判作为实现法律适用统一的方法是一种误识，其原因就在于人们未能认识到同案同判与依法裁判所依存的法律体制有所不同。成文法体制的运行机制内在地排斥同案同判；相反，依法裁判也不是判例法体制下的命题。在充分认识到同案同判和依法裁判各自依存的法律体制差异时，法律工作者就应当对已有的司法政策和制度进行相应的调整，不再将同案同判作为司法的原则和要求，解除司法政策或制度与同案同判或类案类判的联系，在依法裁判的原则和理念的指导下，完善和规范相应的政策和制度，引导人们走出同案同判或类案类判的认识误区，将判例纳入法律解释的范畴。

  2025年02期 v.19;No.108 24-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 1285K]
  

《刑事诉讼法》再修改

• 刑事被告人权利保障的基本问题

  陈瑞华;

  在一定程度上，刑事被告人权利保障的水平，代表着刑事诉讼制度科学化和民主化的程度。加强刑事被告人的权利保障，是刑事诉讼制度改革需要解决的重大课题。根据权利保障的基本原理，按照问题导向的原则，有必要从三个角度重新思考被告人权利的有效保障和救济问题：一是加强被告人的诉讼主体地位，解决被告人在当事人地位与证据之源之间的选择难题，确保其成为推动诉讼进程和影响诉讼结局的一方，而不是被动承受国家追究、消极等待国家处置的诉讼客体；二是完善被告人权利保障的制度结构，健全被告人的主观性权利与相应的客观性国家义务，为被告人有效行使实体性权利和程序性权利提供制度保障；三是改进被告人的权利救济机制，从结果救济和过程救济的角度，针对国家专门机关限制或剥夺被告人权利的诉讼行为，确立合理、有效、及时的权利救济框架。

  2025年02期 v.19;No.108 41-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1301K]
  

• 论对物强制措施与刑事被追诉人财产权的保障

  董坤;

  历次《刑事诉讼法》修订对公民财产权的保障经历了从无到有、渐进完善的过程，逐步实现了从以人身权为中心向人身权与财产权并重、从偏重保护被害人财产权向兼顾保护被害人与被追诉人以及案外人财产权方向的转变。然而，当前在对物强制措施适用中存在查封、扣押、冻结超范围、超时限、超数额、启动易、解除难、处置乱等问题，严重侵害了被追诉人的财产权。归根到底是因为立法将查封、扣押、冻结定位为侦查取证行为。一方面，作为侦查行为的取证活动呈现出较强的行政色彩，缺乏必要的司法化审查和诉讼化构造；另一方面，作为侦查之物，物的证据属性遮蔽了其财产属性，抑制了物所体现的财产权以及由此衍生的被追诉人对抗公权力的防御权。本轮《刑事诉讼法》修改应将查封、扣押、冻结划入强制措施体系，构建事前司法审查、事中强制必要性监督、事后纠正赔偿机制，健全被追诉人知情权、异议权、变更对物强制措施申请权、救济权的权利保障体系，完善相关配套衔接机制。

  2025年02期 v.19;No.108 59-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1319K]
  

• 宪法人身自由权的刑事程序保护——宪法教义学视野下刑事强制措施的完善

  易延友;

  《宪法》第37条第2款是有关如何限制公民人身自由权的规定。该规定所称的“逮捕”与《刑事诉讼法》规定的“逮捕”系同一涵义。该规定的目的是为逮捕以及与逮捕严厉程度相当的限制人身自由措施提供程序保障，具体是要求司法批准或者司法决定。该规定不涉及紧急情况下临时限制人身自由的刑事拘留，但从1954年《宪法》制定的历史过程来看，应当认为，刑事拘留只有在满足紧急情况且只是作为临时限制人身自由措施的条件下，才符合宪法。在上述宪法教义学的观照下审视指定居所监视居住，应当可以发现，指定居所监视居住在实践中的性质已经悄然发生变化，由立法上的准羁押措施成为实际上的超级羁押措施，但是却没有经过司法批准，显然违反宪法。由于该措施在实践中存在的显著问题，且无法通过修改完善解决，废除指定居所监视居住乃是法治国家的应有之义。同时，刑事拘留经过漫长的发展，也早已从1954年《逮捕拘留条例》中定位的紧急情况下的临时处置措施日渐发展成为一种带有一定羁押性质的措施，尤其是从最初的3日到如今37日的拘留期限，明显表明其作为抓捕、截停、带到措施的意味已经日渐淡薄，从而也在一定程度上违反了宪法关于刑事拘留应当作为紧急情况下的临时处置措施的定位。为了实现刑事拘留的宪法定位，有必要将公安机关提请批准逮捕的刑事拘留期限从3日至30日恢复到3日至7日。与此同时，犯罪嫌疑人由其他强制措施转为逮捕之前的拘留也应当一并废除。

  2025年02期 v.19;No.108 77-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 1306K]
  

刑法学术前沿

• 结果归责的基础行为是过失行为——位阶式归责路径之提倡

  柏浪涛;

  “客观与主观”范式先分析客观行为与结果有无因果关系，后分析主观是故意还是过失。这种分析范式无法满足“先进行自然主义的结果归因、后进行规范主义的结果归责”的要求，并且忽略了故意行为与过失行为在不法特征上的差异。故意行为对危险流具有现实支配性，对此应采取意志支配的归责理念。过失行为对危险流仅具有支配可能性，对此应采取义务违反的归责理念。因此，位阶式路径分别分析故意行为与过失行为的结果归责。故意行为与过失行为是位阶关系，过失行为是底层的不法行为。对于存在介入因素的故意犯罪案件，先判断结果能否归责于故意行为，后判断结果能否归责于过失行为。其一，“危险的现实化”要求危险具有同一性。其二，介入因素能否归责于先前行为是判断的关键点。其三，结果预见可能性和避免可能性均是违反义务行为具有不法性的前提条件，由此也均是结果归责的前提条件。一个人无需对自己无法预见、无法控制的结果负责。依循以上要点，可以妥当处理诸多类型的因果偏离案件。

  2025年02期 v.19;No.108 95-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1425K]
  

• 论保证人关系下的正当防卫强度限制——以家庭成员间的不法侵害为例

  张梓弦;

  在我国刑法学的语境下，正当防卫应受社会伦理限制的主张并不存在确凿的规范依据，但仍不乏学者争相效仿德国，认为当被侵害人和不法侵害人隶属于同一紧密生活共同体时，前者的防卫权因其与后者存在保护保证人关系而应受额外制约。但在此情形下，率先实施不法侵害的保证人系消极义务与积极义务的双重违反者，忽略此点而反过来对防卫一方的保证人加以限制失之偏颇。与此同时，保证人义务无法被置换为无条件的容忍/牺牲义务，发生于家庭内的防卫态势也不意味着法确证利益的骤减。于此，仅当保证人对身居被保护人之位的不法侵害人的攻击方式、手段及强度具有特殊认知，且在明知有更为缓和的制止或退避方式即可消弭冲突，却刻意涉身风险并以凌厉的手段施以反击时，抑或立法者/司法者已针对部分家庭成员间的不法侵害做出了“预防必要性降低”的预判时，方可在一定程度上将之作为经验素材，而使裁判者对保证人防卫限度的把握更为严格。

  2025年02期 v.19;No.108 115-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1322K]
  

• 量的防卫过当之否定与防御性紧急避险之提倡——事后防卫出罪依据的重新划定

  魏超;

  量的防卫过当理论在逻辑上将不同性质的反击行为混同，在司法实践中难以满足罪刑相适应原则，在正当性上，不符合防卫过当减免处罚所依据的违法性降低的要求，不宜成为事后防卫减免处罚的理论依据。防御性紧急避险符合我国刑法条文的规定，能够为面对“未来风险”与“不确定风险”的民众提供更为周全的法益保护，具有引入的可能性与必要性。在侵害人既未放弃不法侵害，也未实施不法侵害，但仍然具有侵害能力时，应当认为其存在侵害法益的可能性，给防卫人造成了“正在发生的危险”,防卫人在不得已情况下实施追击行为并给侵害人造成损害的，只要符合比例原则，便能够因成立防御性紧急避险而阻却违法。

  2025年02期 v.19;No.108 133-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 1340K]
  

合同编通则解释

• 论作为履行利益计算方式的违约获利——以填平原则为中心

  包丁裕睿;

  违约救济的目标是损失填平，即让债权人处于如同合同被恰当履行的状态。对履行利益损失的严格举证标准，以及部分履行利益的数额依其性质极难证明，使非违约方的履行利益可能无法被充分填平，此时以违约获利计算履行利益具有必要性。违约获利赔偿的正当性是对履行利益损失的填平，而非威慑违约或确保“无人能从其不法行为中获益”。根据填平原则，在合同标的具有独特性，履行利益无法通过替代交易或市场价格法充分计算，也无法通过实际履行实现时，才有必要以违约获利计算履行利益。违约方的过错程度不影响获利赔偿的适用，但会影响违约方劳动成本的扣减。当事人约定的违约金条款原则上排除获利赔偿，但违约获利可以作为违约金调整的参考标准。违约获利是履行利益的计算方式，不是独立的违约责任承担方式，也无需借助无因管理、推定信托、代偿请求权等拟制性制度实现。

  2025年02期 v.19;No.108 153-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 1346K]
  

• 《合同编通则解释》效力瑕疵合同用益返还的规则体系

  杨勇;

  《合同编通则解释》第25条第1款适用于双方不互负返还义务的场景，当返还义务人需返还金钱以外的标的物时，若返还义务人对合同效力瑕疵不存在过错，只负有对现存用益的返还义务，否则，还需返还未收取的用益。第2款适用于双方互负返还义务时，在受领人受到欺诈等构成善意情形下，基于对善意受领人信赖的保护，应否定双方互负用益返还义务。若双方均为恶意受领人，在合同因一方受胁迫而被撤销时，应区分胁迫方及受胁迫方的用益返还范围。在合同因当事人双方违法悖俗而无效、确定不发生效力等场景下，基于矫正无效合同所带来的利益变动、当事人不存在终局性地获得给付的信赖等考量出发，双方负有现存或未收取用益返还义务。此外，应引入公平及诚信原则、合同效力瑕疵规范目的，以确定用益返还范围。对于第2款的解释，在当事人一方为善意时，用益返还外在体系不同于不当得利法，但两者共同分享对善意受领人的信赖保护等价值。在当事人双方为恶意时，若一方同时存在过错，确定用益返还范围时，按照损害赔偿法路径；若不存在过错，只需返还实际获得的用益。

  2025年02期 v.19;No.108 172-190页 [查看摘要][在线阅读][下载 1317K]
  

公司法评论

• 环境、社会及治理发展视阙下独立董事制度的体系化再造

  朱翘楚;

  全球范围内兴起的ESG潮流，将股东利益至上与相关利益者之争重新带入公司治理学界的视野。我国2023年的《公司法》修订，一面在公司目的、企业社会责任与董事信义义务指向上吸收了相关利益者理念，一面导入了以独立董事制度为主轴展开的单层式监督型公司治理模式。回顾独立董事制度历史可知，独立董事制度由股东利益至上逻辑发展而来，以缩小经营与所有间代理成本为制度原义。基于股东利益标准在董事义务监督上的高效性与直观性，应认为将ESG风险纳入经营判断框架，追求以股东长期利益为表征的公司利益为ESG时代公司治理的题中之义。对此，应将独立董事的独立性作为司法裁判中认可独立董事履职效果的前提性条件，一方面将独立董事设置为公司利益的看门人角色，发挥忠实义务的内部审查功能；另一方面以勤勉义务项下的合规义务内容为抓手，发挥独立董事作为“企业家精神”保护网与司法审查前哨岗的双刃性作用。

  2025年02期 v.19;No.108 191-208页 [查看摘要][在线阅读][下载 1336K]
  

• 公司利益的内涵归正与公司治理的规则调适

  唐林垚;

  公司利益既非股东利益，也非利益相关者利益的总和，而与“长期股东利益”或“股东长期利益”具有一致性。但“长期”仅可比较却无从确定，不是精确的法律表达。公司区别于其他商业组织形式的法律特征是永久存续和股本锁定，在更精确的意义上，前述定义中的“长期”均应作“永久期限”解，公司利益的本质是“推定的永久股东的利益”。循此界定，董事为公司利益勤勉履职，重点在于为推定的永久股东的利益作长远考量，而非短视地服务于特定股东或利益相关者的利益。以公司利益最大化为目标，公司治理规则应遵循避免即期利益抵消推定的永久股东利益的底层逻辑，为董事长远决策提供制度激励，校准信义义务的规范内涵，并完善董事损害公司利益时损害赔偿与归入权并举的救济路径。

  2025年02期 v.19;No.108 209-224页 [查看摘要][在线阅读][下载 1304K]
  
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