自主法学知识体系建构

• 新时代中国宪法理论的思想精华和实践伟力

  张文显;

  党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在全面推进依法治国伟大实践中，坚持守正创新，深入推进马克思主义宪法理论中国化时代化，创立了新时代中国宪法理论。新时代中国宪法理论是习近平法治思想的重要组成部分，是马克思主义宪法理论中国化时代化的最新成果，是习近平新时代中国特色社会主义思想同中华优秀传统政治法律文化相结合、同全人类政治法律文明相融通而形成的思想精华，是坚持依宪治国、依宪执政，全面贯彻实施宪法，用宪法保证人民当家作主、保证党和国家长治久安、在法治轨道上全面建设社会主义现代化强国的科学理论和基本遵循。本文以“新时代中国宪法理论的思想精华和实践伟力”为主题主线，坚持理论与实践相结合、历史与现实相贯通，坚持学理化阐释、体系化建构的方法论，提出五大命题，即“新时代中国宪法理论是习近平法治思想的重要组成部分”“新时代中国宪法理论深刻揭示了近代以来中国宪法发展的历史逻辑、历史经验和历史性成就”“新时代中国宪法理论集成式发展了马克思主义宪法观，对世界宪法理论和法治文明作出了重大原创性贡献”“新时代中国宪法理论深刻阐述了坚持依宪治国、依宪执政的理据、内涵和实践指向”“新时代中国宪法理论在宪法建设和实施中彰显强大实践伟力”,并依次对这五大命题进行分析和阐述。

  2025年03期 v.19;No.109 5-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 1291K]
  

• 中国自主刑法知识体系的十个发展面向

  高铭暄 ;孙道萃;

  中国自主刑法知识体系的稳步发展和迭进，是中国刑法迎新而上、守正创新与奋力开拓的时代使命。当前，妥善处理好自主与自信、自主与开放、选边站队与学术自由、实用性与广泛验证、理论与实践、与时俱进与推倒重来、立法与司法、供需与改革、旧瓶与新酒、刑法学与外部关系共十对关系尤为关键和重要。这十对关系既关涉自主的根基、要义、功能、关系、结构等基本维度，也关系知识体系迭代的一般规律、主要立场、供需理路、外部支撑与具体推进等方面。

  2025年03期 v.19;No.109 23-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 1245K]
  

民商法前沿

• 再论违约损害赔偿的范围及计算——以违约责任与缔约过失责任的比较为视角

  崔建远;

  在缔约过失责任中，应予赔偿的所付成本，限于为此次缔约所支出的成本，在有的情况下还包括为履行该合同所做必不可少的准备而支出的成本。为此次缔约所付成本以外的采取救济措施时支出的成本在满足必要条件时也应予以赔偿。在违约责任中，应予赔偿的所付成本，指向为此次缔约所支出的成本，应为定论；除此次缔约所付成本以外的为实施替代交易所付成本属于减轻损失的措施时，若不坚持所付成本和市场价格与合同价格之差不得一并获赔的原则，即可准予赔偿。机会利益的损害赔偿均可出现于缔约过失责任和违约损害赔偿中，但须具备必要条件。约定赔偿仅存在于违约损害赔偿的领域，不适用违约金规则。履行利益的损害赔偿在违约损害赔偿领域为常态，在缔约过失责任的场合仅为个例。

  2025年03期 v.19;No.109 37-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 1249K]
  

• 股权转让后届期出资责任的配置——《公司法》第88条第1款的整体私法解释

  谢鸿飞;

  《公司法》第88条第1款涉及股权转让合同双方、公司、其他股东和债权人五方的利益。依其规定，受让人承担股权转让后届期的出资义务，出让人对出资义务承担法定担保责任。交易法只能确认和拟制各种合意，权利转让、合同转让等制度都无法提供全部解释资源。《公司法》第88条第1款是基于组织法原理和实践理性综合权衡对出资事项作出的风险安排，其教义基础源于股权作为成员权的特殊性、股东有限责任的负外部性、股东出资义务的法定性和我国有限公司特殊的对外人合性。这种配置相对更注重公司独立人格要求的资本充实和债权人保护，克减了股权的流通权能和结社自由，不过其受最长五年期的认缴期和出让人承担补充责任的双重约束，亦契合实践理性。为合理分配出资风险和保障股权转让自由，应区分特殊法定出资义务的规范目的，确定出让人补充责任涉及的出资范围，其范围包括转让后加速到期情形的出资义务，但不包括股权除权时的法定出资责任。出让人承担补充责任的条件应与一般保证人相同。出让人承担补充责任后享有向其受让人追偿或获得股份的法定权利，但当事人另有约定的除外。在股权多重让与时，所有出让人均应按逆序承担补充责任，但其只应在自股权转让时起的合理期限内存续。公司、公司章程或转让双方均不能减免股权转让双方的出资义务或责任，但可予强化。

  2025年03期 v.19;No.109 50-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1384K]
  

刑事法前沿

• 论非法电子证据排除

  刘品新;

  我国非法证据排除规则是否覆盖电子证据的排除情形?否定论为学术界的普遍观点，但所持的形式解释显得偏狭，应当被提升为实质解释。以此管窥实务，国际上的制度和实践共识是将电子证据与传统证据采取一体排除的融合论；中国实践呈现同国际做法的立场暗合，且具有电子证据“衍—数—取”主干体系及枝蔓体系排除等内生特色。我国可以据此设计认识框架，选择以电子证据“取证主体、程序、形式不合法”要素为输入轴、以“违法导致问题不可救济”要素为联动轴、以“电子证据主干及枝蔓体系被排除”要素为输出轴，构建蕴含分步骤、实效性排除非法电子证据之精髓的基本原理。其基础样态可概括为“‘主体、程序、形式违法’→‘问题不可救济’→‘电子证据被一体排除’”的逻辑公式。基于此，我国应当摒弃在既有非法证据排除规则中增补电子证据术语的简单思路，一方面合理阐释既有非法证据排除规则以更好适用于电子证据，另一方面增设电子证据与传统证据融合排除的违宪排除规则。

  2025年03期 v.19;No.109 74-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1288K]
  

• 犯罪治理扩张背景下的刑事诉讼法反向工具价值研究

  郑曦;

  当前各国均出现犯罪治理扩张之背景，这固然是现实的需要，但也带来了问题。在此背景下，应认识到刑事诉讼法有阻碍刑法实施的反向工具价值，其目标在于促成刑事司法的良善运行。在司法实践中，刑事诉讼法反向工具价值的适用虽非常态，但也不鲜见，这是因为此种反向工具价值以追求“善”为正当化依据，且具有显而易见的功利效用。刑事诉讼法反向工具价值体现的客体对主体的满足关系，可以公正、人权、秩序、权威作为其评价标准。我国刑事诉讼法反向工具价值的实现存在观念层面的主观障碍和制度层面的客观障碍，需要有针对性地予以克服。尤其在制度保障方面，要从审判中心主义改革的再坚持和刑事诉讼程序惯性的消除两个角度着手，展开刑事诉讼制度的改革，以促进我国刑事诉讼法反向工具价值的实现。

  2025年03期 v.19;No.109 89-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1288K]
  

• 结构主义视角下罚金刑裁量模式的重构

  李勇;

  在轻罪为主和消费社会的时代背景下，以限制和剥夺经济自由为核心的罚金刑亟待激活。我国罚金刑裁量模式存在结构性缺陷，《刑法》总则规定的裁量基准缺乏被告人经济能力这一变量要素，导致罚金刑负担平等及刑罚个别化原则落空；分则规定的裁量规则存在结构性紊乱的问题，实践效果不佳。罚金刑裁量模式改革应以结构主义为方法论，以并合主义刑罚论为理论基础，识别量刑的深层结构和要素，构建可数理量化的结构化量刑模式，既要确保罪责与刑罚量的实质对应(报应正义),又须确保财产剥夺的负担平等(预防效能)。在责任刑层面，建立从不法程度到金钱量化的转换函数，使罚金数额与法益侵害成比例；在预防刑层面，引入个别化的经济状况要素，通过从经济状况到刑罚感知的映射模型，实现负担平等及刑罚个别化。据此，应类型化构建罚金刑裁量模式，针对自然人普通犯罪引入日额金制，将刑罚强度具象化为经济自由受限的持续期间，实现与短期自由刑相当的剥夺效应；针对单位犯罪、经济犯罪设计倍比制，以不法程度为锚点，通过倍比系数调节，构建量化函数关系，进而形成日额金制加倍比制的中国式罚金裁量双轨模式。在立法上仅需小幅度修改，并辅以财产信息收集、易科公益服务等配套制度，从而实现罚金刑制度重塑，推动刑罚现代化进程。

  2025年03期 v.19;No.109 105-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 1287K]
  

• 贪污贿赂类自洗钱行为的定性处理

  宋立宵;

  贪污贿赂类自洗钱行为的定性主要存在行为界分模糊、罪数认定分歧和量刑倒挂困境三大问题。基于目的理性的体系思想，借助刑事政策的目的性考量，确定贪污贿赂类自洗钱犯罪核心法益的“金融性”,为进一步形塑刑法解释提供方法论工具。以金融管理秩序法益作为自洗钱行为和事后不可罚行为的实质区分标准，引入领域法学研究范式，对“提供账户型”腐败资产处置行为按照“自然延续型”和“切断型”获取、占有予以类型化区分并确定“账户”要素的具体认定标准；对“购买型”腐败资产处置行为以“基本需求型”和“保值增值型”为标准进行类型化区分。贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪以数罪并罚为理论共识，同时评估成立想象竞合的可行性空间。反对量刑的机械规范化，倡导量刑的实质规范化，自洗钱入罪对“下游犯罪量刑低于上游犯罪”量刑规则带来了冲击，在“基于同一犯罪事实”不易判断以及新《洗钱罪解释》缓解了“量刑倒挂”困境的情况下，不必固守绝对的量刑规则。

  2025年03期 v.19;No.109 121-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 1288K]
  

专论

• 宪法社会权保障的分析思路——以备案审查案例为中心

  王锴;

  宪法社会权的保障在我国已经不是理论问题，而是实践问题。宪法社会权保障要构建一个符合社会权特点的分析思路，从而增强备案审查中对涉及社会权的规范性文件的审查说理。根据不同社会权的给付标准，我国宪法上的社会权可以分为保障人的最低生存需要的保障型社会权、维持原有生活水平不降低的维持型社会权和提高现有生活水平的改善型社会权。根据社会权的保护范围由立法形成的特点，应当对立法形成保护范围和立法干预保护范围分别进行合宪性审查。对于立法形成保护范围来说，首先要区分保护范围的核心与边缘。社会权保护范围的核心是给付的量，对此，立法在形成的时候不能突破下限和上限，下限不能违反不足禁止原则，上限不能违反可能性保留原则。社会权保护范围的边缘是给付的对象、时间、条件等，立法在形成的时候不能违反比例原则，即给付的对象、时间、条件等要有助于给付核心的实现。当然，如果立法不形成社会权的保护范围，即构成立法不作为的时候，也要通过区分国家在不同类型的社会权给付中的角色，判断国家的立法不作为是否产生违宪的后果。对于立法干预保护范围来说，首先要根据立法调整社会权是基于内在目的还是外在目的来判断立法是否对社会权构成了干预；其次，如果构成干预，该干预仍然要符合形式正当性和实质正当性。形式正当性要求干预符合法律保留原则，实质正当性要求干预的措施和目的之间符合比例原则。

  2025年03期 v.19;No.109 137-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 1391K]
  

• “未经同意传播私密图像”的刑事可罚性

  李本灿;

  通过对“未经同意传播私密图像”行为司法实践的梳理不难发现，现有方案呈现类型化及评价不足、罪名适用混乱的问题。问题的关键在于合理界定“未经同意传播私密图像”的不法内涵。“未经同意传播私密图像”的不法本质是性隐私权侵害，对此，侵犯公民个人信息罪具有评价空间。与此同时，其也侵害了与性道德风尚有关的社会管理秩序。由此观之，在深度伪造和不具有身份可识别性的情形下，“未经同意传播私密图像”单独成立传播淫秽物品类犯罪；在具有身份可识别性的情形下，则同时侵害了个人法益和社会法益，需要关注犯罪竞合问题。在处理竞合问题时，不能忽视传播私密图像之外的附随行为，同时要关注私密图像取得方式的差异。既然可以从解释论上为“未经同意传播私密图像”行为的规制寻找规范根据，《联合国打击网络犯罪公约》相关条款的国内法衔接就可以通过解释实现。将性隐私权等高度私密信息与其他一般性个人信息同等保护的立法也有改进空间，即性隐私权可予以单独保护，但要注意与侵害性自主权犯罪之间的体系协调性。

  2025年03期 v.19;No.109 155-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 1320K]
  

• 过失犯中预见可能性程度的反思与重塑

  杨绪峰;

  过失犯的预见可能性是一个程度性概念，现有学说要求其达到高度的标准，其立论根基和学理主张都存在疑问。低度的结果预见可能性在司法裁判中长期存在，不以危险的预见可能性取代结果的预见可能性，而是选择激活结果预见可能性的程度概念，在合乎责任主义要求的同时，也能兼顾刑法的一般预防需要。对于无法肯定高度的结果预见可能性的部分案件，不处置明显不合理，低度的结果预见可能性此时能够发挥补充作用。先考虑正向事实，由此推定的结果预见可能性是程度之上限，在此限度内再考虑反向事实，对程度进行调节，该程度以能够激发结果回避义务为最低要求。预见可能性与结果回避义务之间具有关联性，且需要在程度上相匹配。低度的结果预见可能性属于具体的预见可能性，通过充分重视结果回避义务的限制作用、信赖原则的反向消解作用以及结果回避可能性的实质审查，不会随意扩大过失犯的处罚范围。

  2025年03期 v.19;No.109 172-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 1344K]
  

• 论效力瑕疵双务合同返还清算中的风险负担

  李昶;

  在效力瑕疵双务合同的返还清算中，若原物因毁损灭失而返还不能，是否以及如何折价补偿决定着这一风险的分配。百年以来，国内外判例与学说主要提出了“占有决定风险负担”“意思决定风险负担”与“适用损害赔偿规则”等风险负担的分配方案，但均具有无法解释例外、标准单一、逻辑混乱等不足。返还清算中的风险负担由两个判断要素决定，即合同当事人风险负担的意思以及交付或风险移转意义上的交付替代。风险负担意思的效力不受债权合同效力的影响。如果合同双方就此意思达成一致，则返还清算中的风险应根据该合意的内容分配。如果双方就此意思未达成一致，则由受领方承担风险。交付或交付替代也是风险移转的前提。交付替代包括非路货买卖中的货交承运人、受领方受领迟延以及占有改定与指示交付的情况。

  2025年03期 v.19;No.109 193-208页 [查看摘要][在线阅读][下载 1299K]
  

• 算法推送的版权法治理新论：“提供—拦截”规则之建构与证成

  顾晨昊;

  算法推送技术的商用引发了在线平台版权侵权治理的新困境，为强化平台主体责任，我国法院旨在通过解释《民法典》中的“必要措施”术语及相关规则，实质性要求平台单方采取版权内容过滤措施。然版权内容过滤属于高阶语义审核任务，以版权人提供特定作品的相关数据作为技术逻辑起点，无论是美国在线内容市场形成的协议合作自治，还是欧盟版权法改革创设的版权内容过滤规则，均遵循这一要义。算法推送的治理困境破局关键在于转变事后治理的合作模式，由于权责配置体系的调整无法通过解释论实现，且我国市场主体不具有协议合作的积极性，版权人的义务缺位系实际症结所在。可行策略是增设“提供—拦截”规则，赋权平台能够请求版权人提供必要技术协助，进而实现版权内容过滤的治理合作。

  2025年03期 v.19;No.109 209-223页 [查看摘要][在线阅读][下载 1297K]
  

• 《清华法学》约稿启事

  <正>一、《清华法学》于2007年5月创刊，系教育部主管、清华大学主办、清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑出版的学术期刊。《清华法学》已被诸家评价机构评定为CSSCI、CLSCI、CHSSCD等核心期刊。二、秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》奉行“独立之精神，自由之思想”,以严谨、求实、自律为办刊宗旨。《清华法学》致力于提升清华大学法学院的国际、国内学术地位。

  2025年03期 v.19;No.109 224页 [查看摘要][在线阅读][下载 407K]
  
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